قرار استئنافي-إحالة من التعقيب للمرة الثانية-تسليم المبيع-نقص في المساحة -التزام البائعة بإكمال النقص

الجمهوريـــة التونسيـــة
وزارة العدل وحقوق الإنسان
المحكمة الابتدائيـة بالمهديـــة
القضيـة عـ13052ـدد
تاريخ القرار 22/11/2007




الحمد لله ،
أصدرت المحكمة الابتدائية بالمهدية بوصفها محكمة استئناف لأحكام محاكم النواحي التابعة لدائرتها عند انتصابها للقضاء في المادة المدنية بجلسـتها العمومية المنعقدة بقاعة الجلسات بقصر العدالة بالمهدية يوم 22/11/2007 برئاسـة القاضي السيد الناجي السويسي وكيل رئيس المحكمة وعضوية القاضيين السيدين المنصف الهادفي ومحمد الحداد وبمساعدة كاتبة الجلـسة السيـدة وداد لحـول.


المستأنف : العجمي , فلاح والذي اختار محل مخابرته بمكتب محاميه الأستاذ عباس الكائن بعمارة الانطلاقة صفاقس.

المستأنف ضدهم:
ورثة المرحومة العالية وهو ابنها عبد الكريم نائبته الأستاذة عياد المحامية بالمنستير
من جهة أخـرى
بعد الاطلاع على عريضة الدعوى القائم بها المدعي في الأصل المستأنف الان لدى محكمة ناحية السواسي في 27/1/2000.
وبعد الاطلاع على الحكم الصادر في الدعوى المشار إليها ابتدائيا يوم 16/11/2000 تحت عدد3990 والقاضي نصه ابتدائيا برفض الدعوى وابقاء مصاريفها محمولة على القائم بها.
وبعد الاطلاع على مطلب إعادة نشر قضية راجعة من التعقيب من المحامي الأستاذ عبد الفتاح عباس إلى كتابة المحكمة الابتدائية بالمهدية يوم 19/9/2006 وبنسخة من الحكم المطعون فيه تضمن انه يستانف باسم منوبه المذكور الحكم الابتدائي المشار إليه.
وبموجب ذلك سلم له كاتب المحكمة وصلا في الاستئناف وكاتب في جلب ملف القضية من محكمة البداية وعند وصوله قيدت القضية بالدفتر الاستئنافي تحت عدد 13052 وأذن بنشرها في الجلسة التحضيرية المعينة ليوم الطالع وتولى كاتب المحكمة إعلام محامي المستأنف بتاريخ الجلسة حسب وصل الإعلام المبلغ به بصفة قانونية يوم 03/5/2007.
وفي يوم الجلسة حضر الأستاذ الزوالي واعلن نيابة الأستاذة عياد عن المستأنف ضده وتعمد إضافة ناصر محاماة وطلب التأخير للاطلاع والجواب وحضر الأستاذ عباس وفوض النظر وبعد أن استوفى الطرفان ما لديهما من الملحوظات واصبحت القضية جاهزة للحكم عينت لجلسة يوم 8/11/2007 لمرافعة وفيها حضر محاميا الطرفين وتمسكا فيما تضمنته ملحوظاتهما الكتابية المقدمة بصفة قانونية واثرها أخرت القضية للمفاوضة والتصريح بالحكم في جلسة اليوم المذكور وبطالع هذا وفيها وقع التصريح بالقرار الآتي بيانه:

من حيث الشكل:
حيث كان الاستئناف مرفوعا ممن لهما الصفة وفي الاجال القانوني مستوفيا للإجراءات الوارد بالفصل 130 وما بعده من م م م ت وبذلك فهو مقبولا شكلا.
من حيث الأصل:
حيث اتضح من الاطلاع على أوراق القضية ومن المرافعات المتلقاة فيها قيام المدعي في الأصل المستأنف الان لدى ناحية السواسي عارضا انه اشترى من المرأة العالية بنت خليفة الصويد قطعة ارض بالكساسبة بحدودها بمقتضى الحجة العاجلة المحررة في 9/6/1995 وبوفاتها تعمد ابنها المدعي عليه في الأصل المعقب ضده الان منازعته واتهمه بمعية عدل الإشهاد بالتزوير فأصدر قاضي التحقيقي قرارا بالحفظ وتأيد قراره لدى دائرة الاتهام (قرار عدد 5016 في 12/05/98 واضاف المدعي انه لم يتحوز بمشتراه كاملا وعلى هذا الأساس طلب إلزام المطلوب بتمكينه من قطعتي ارض على ملك مورثته البائعة لفائدته ضرورة أن حجة البيع تضمنت أن البائعة تدرك للشاري التعويض له من بقية أملاكها في ارض بياض في مكان أخر وحينئذ فالمطلوب بوصفه خلفا للبائعة يتحمل واجب التمكيني من بقية المبيع حسب عقد البيع.
وحيث رد المطلوب بواسطة محاميه مبينا أن حقيقة الدعوى ليست في التمكين من مبيع لان التسليم تم منذ ما يزيد عن الخمسة سنوات ودفع بان الفصل 672 من م ا ع هو المنطبق ويقتضي أن يكون القيام حوليا والا سقط الحق.
وحيث اقتضى سير الأبحاث الإذن لاحد الخبراء بإجراء بتطبيق عقد البيع على القطع المسلمة للمدعي وتشخيص القطعتين موضوع الدعوى وضبطهما حدا وموقعا.
وحيث و بعد استيفاء الإجراءات القانونية أصدرت محكمة البداية حكمها عدد3990 بتاريخ 16/11/2000 القاضي برفض الدعوى وابقاء مصاريفها محمولة على القائم بها استنادا إلى أن طلب التمكين بتعليق بحق عيني عقاري مما يؤول بالضرورة إلى مسالة استحقاقية الأمر الذي يخرج عن أنظار هذه المحكمة فاستأنفته المحكوم عليه استنادا إلى أن الدعوى أساسها الفصل 630 وما بعده من م ا ع وبالتالي فهي دعوى مدنية يحدد مرجع النظر فيها بحسب قيمة المبيع وهي في صورة الحال من أنظار محكمة الناحية باعتبار الثمن المحدد بالعقد وتمسك نتيجة الاختبار الذي اظهر نقصا في المساحة التي في تصرف المستأنف كتمسكه بالعقد وما تضمنه بان البائعة تتدرك بالنسبة للمساحة من بقية أملاكها مبينا أن الدعوى في التمكين من المبيع وهي لا تسقط إلا بمضي 15 سنة كاملة ولاحظ أن النزاع الجزائي عطل قيامه بقضية الحال.
وحيث رد المستأنف ضده بواسطة محاميه أن الدعوى تتعلق بادعاء نقص في المساحة لا يمكن إثارته بعد مضي سنة من البيع على معنى الفصل 71 من م ا ع وبعد استيفاء الإجراءات القانونية أصدرت محكمة الدرجة الثانية حكمها عدد 8378 المؤرخ في 11/6/2001 القاضي بإقرار الحكم الابتدائي استنادا إلى أن طلب تمكين المدعي في الأصل من مشتراه بموجب العقد هي دعوى غير مقدرة في طبيعتها مما يخرجها عن أنظار محكمة الناحية ويبقى الاختصاص فيها للمحكمة الابتدائية تطبيقا لاحكام الفقرة الأولى من الفصل 40 من م م م ت. فتعقب الطاعن المدعي في العال ناسبا إليه ما يلي مخالفة أحكام الفصل 251 من م م م ت بمقولة أن عدم عرض الملف على النيابة العمومية رغم وقوقع الاحتجاج بعدم الاختصاص الحكمي وهو إجراء أساسي يهم النظام العام و مخالفة أحكام الفصل 20 من م م م ت قولا بان الدعوى مبنية على التزام شخصي مصدره العقد وهي لذلك دعوى شخصية يحدد مرجع نظرها بقيمة الطلب وحتى في صورة اعتبارها دعوى مختلطة فهي تلحق بخصوص مرجع النظر بالدعوى الشخصية طالما ان الحق العيني غير متنازع فيه و مخالفة أحكام الفصلين 39 و40 من م م م ت قولا بان الدعوى شخصية في إلزام المعقب ضده بتمكين الطاعن من المبيع وهي بالتالي ليست استحقاقية و مخالفة أحكام الفصلين 630 و242 من م ا ع بمقولة انه كان على محكمة الحكم المنتقد إلزام المعقب ضده بضمان حوز المبيع والتصرف فيه على معنى الفصلين المذكورين ضرورة أن العقد سند الدعوى تضمن أن البائعة تتدرك النقص المتوقع تعويضا له من جزء من أملاكها وقد ثبت النقص في المساحة و نقص التعليل بمقولة أن محكمة الحكم المطعون فيه لم تجب عن الدفع بأحكام الفصلين 630 و671 م ا ع.

وحيث وبعد استيفاء الاجراءات القانونية أصدرت محكمة التعقيب القرار عدد13580 المؤرخ في 12/4/2002 القاضي بالنقض والإحالة استنادا إلى مخالفة الفصل 251 من م م مت الذي أوجب عرض الملف على النيابة العمومية عندما يقع الاحتجاج بعدم الاختصاص الحكمي وهو إجراء أساسي يتعلق بالنظام العام ومن واجب المحكمة أثارته ولو من تلقاء نفسها خاصة أن كان النزاع في شانه جديا وله تأثير مباشر على وجه الفصل في القضية واستنادا إلى أن الدعوى ترمي إلى تمكين الطاعن من بقية المساحة المبيعة له من مورثة المعقب ضده استنادا إلى عقد البيع الذي التزمت البائعة صلبه بالتعويض له عن كل نقص متوقع في المساحة من أملاكها الخاصة وان عقد البيع الذي هو سبب من أسباب اكتساب الملكية يصبح سندا للمشتري في مواجهة الغير وهو ما ينزع عن الدعوى الراهنة أي صبغة استحقاقية ويجعلها من قبيل الدعاوي الشخصية الرامية إلى طلب تنفيذ التزام شخصي وبذلك تكون محكمة الحكم المنتقد لما انتحت غير هذا المنحى قد خالفت أحكام الفصول 20 وما بعـده من 39 و40 من م م م ت والفصلين 22 و630 من م ا ع.
وحيث قدم المدعي في الأصل المعقب الان مطلب في إعادة نشر القضية أمام محكمة الإحالة وتمسك بواسطة محاميه بن الدعوى مبنية على التزام شخصي مصدره العقد وان تحديد مرجع النظر فيها يكون حسب قيمة العقد وبالتالي فهي من اختصاص قاضي الناحية بما ان المطالبة فيها تقل عن سبعة الاف دينار مضيفا انه لم يتحوز بكامل المبيع طالبا الحكم النقض والقضاء مجددا بإلزام المعقب ضده بتمكينه من بقية المبيع تطبيقا لاحكام الفصلين 30 و631 من م ا ع.
وحيث و بعد استيفاء الإجراءات القانونية أصدرت محكمة الدرجة الثانية محكمة الإحالة حكمها عدد9608 المؤرخ في 19/5/2003 القاضي بنقض الحكم الابتدائي والقضاء من جديد بعدم سماع الدعوى استنادا إلى أن القضية قائمة على العقد وهي في المكين من المبيع وبالتالي فلا مجال للقول بأنها استحقاقية غير أن المدعي في الأصل تم تمكينه من المبيع فعليا بمجر إبرام العقد مع البائعة لفائدته وبالتالي فانه لا يجوز القيام بقضية في التمكين من مبيع كان قد مكن منه فعلا وان دعوى التمكين لا يمكن أن تتسلط إلا على موضوع التعاقد المبين اعقد وليس على غيره من الحقوق مثل التزام البائعة في قضية الحال وعليه فلا يمكن الاستناد إلى الفصلين 630 و631 من م ا ع طالما أن التحويز والتمكين من المبيع قد حصلا فعلا فتعقب الطاعن ناسبا إليه تحريف الوقائع بمقولة أن تقرير الاختبار يثبت عدم تحوز المعقب بكامل المبيع لذلك طلب تمكينه من الباقي مما يجعل القول بتحوزه بالمبيع فيه تحريف للوقائع ومخالفة لما هو ثابت بالأوراق فضلا على تسلط الدعوى على موضوع التعاقد وبالاعتماد على المساحة موضوع البيع ،و مخالفة القانون بمقولة مخالفة محكمة الحكم المنتقذ لفصل 251 من م م م ت بعدم عرضها الملف6 على النيابة العمومية رغم الاحتجاج بعدم الاختصاص الحكمي وبمقولة مخالفتها لاحكام الفصلين 630 و631 من م ا ع المتعلقان بضمان حوز المبيع والتصرف فيه والكف عن تشويش المشتري أو حرمانه من فوائد المبيع كمخالفتها الفصل 242 من نفس المجلة ضرورة التنصيص الوارد بعقد البيع بخصوص تدارك البائعة للنقص المتوقع وتعويضه لشاري في جزء من أملاكها الخالصة في ارض بياض اخرى وبمقولة مخالفة المبدأ القانوني القائل بان الطاعن لا يضر بطعنه والحال أن الحكم الابتدائي الذي تأيد استئنافيا كان قضى برفض الدعوى غير أن محكمة الإحالة قضت بعدم سماع الدعوى و النقص في التعليل بمقولة أن النقاض شمل الفصول 12 و39 و40 من م م م ت والفصول 630 و631 و242 وغيرها من م ا ع غير أن محكمة القرار المنتقذ لم تناقشها.
وحيث رد المعقب ضده بواسطة محاميه الأستاذ الناصر شهلول أن الحكم المطعون فيه كان في طريقه واقعا وقانونا ولا يتجه نقضه مثلما طلب نائب المعقب مما يجعل مطلب الطاعن حريا بالرفض.
وحيث وبعد استيفاء الاجراءات القانونية أصدرت محكمة التعقيب قرارا تحت عدد2003/29680 بتاريخ 02 مارس 2004 قاضي بقبول التعقيب شكلا واصلا ونقض القرار المطعون فيه واحالة القضية على لمحكمة الابتدائية بالمهدية بوصفها محكمة استئناف الأحكام محاكم النواحي بدائرتها لاعادة النظر فيها مجددا بهيئة اخرى استنادا إلى أن القضاء بعدم سماع دعوى المستأنف فيه خرق المبدأ القانوني القاضي بقاعدة انه لايضار الطاعن بطعنه وان ما اعتبرته محكمة الموضوع من أن المستأنف قد تم تمكينه من المبيع منذ إبرام العقد وهو ما لا يجوز له معه القيام بقضية في التمكين من مبيع يتم عن خرق واضح للقانون حال أن العقد الذي تضمن صراحة ما تم بيانه إنما يسري مفعوله على الورثة بوصفهم خلفاء بوجه عام وليسوا غيرا و إنما يجري في حقهم التزام مورثتهم في ما تعهدت له من ضمان التعويض للمدعي في الأصل في جزء من أملاكها بمكان أخر ولا يمكن معارضة المشتري بأنه تم تمكينه من المبيع قطعيا بمجرد إبرام العقد مع البائعة طالما أن العقد سند الدعوى الذي لا ينازع في صحته المطلوب في الأصل تضمن خلاف ذلك بما نص ليه من وقع التعويض للمشتري كما أن محكمة الحكم المنتقذ عندما تحت هذا المنحى لم تبين موقفها من تفسير العقد وتأويله.
وحيث أعاد المستأنف نشر قضية الحال لجلسة يوم 8 مارس 2007 وجاء بمستندات استئنافه أن هذه الدعوى هي دعوى مدنية شخصية مبنية على التزام شخصي مصدره العقد وهي من اختصاص حاكم الناحية ابتدائية موضوعها تمكين منوبه من المبيع طبق العقد المبرم بين الطرفين استنادا إلى أحكام الفصول 630 و631 م ا م والفصل 242 م ا ع مضيفا أن دعوى منوبه متماشية مع أحكام الفصول المذكورة مما يتجه معه الحكم لصالحها مبينا من جهة اخرى انه لم يقع تمكين منوبه من المبيع وان هنالك نقض في مساحته تقدر ب7070م م وقد حدد الخبير المنتدب مكان ذلك النقض طالبا على ذلك الأساس قبول مطلب الاستئناف شكلا واصلا ونقض حكم البداية والقضاء مجددا بإلزام المستأنف ضده بتمكين منوبه من بقية السبع والمتمثل ذلك في كامل القطعة الأولى من مثال الخبير السيد ماهر مطيبع الملون الأخضر والبالغ مساحته 485 م م وكذلك الجزء الشرقي من القطعة الثانية من مثال ذات الخبير الملون باللون الأخضر والبالغ مساحته 6485 تتمة لمشتراه والزام المدعى عليه برفع يديه عنها وتسليمها لمنوبه خالية من كل الشواغل وبحمل المصاريف القانونية لكافة أطوار التقاضي عليه وتغريمه لمنوبه بالفي دينار غرامة أتعاب عن جميع أطوار التقاضي وإعفاء منوبه من الخطية وإرجاع مالها المؤمن إليه.

وحيث وجوابا على مستندات الاستئناف لاحظت نائبة المستأنف ضده ما يلي:
أولا: انه وبالاطلاع على طلبات المستأنف والرامية إلى طلب التمكين ن النقص الوارد في العقد انه تعمد تحديد بعض العقارات بعينها طالبا تمكينه منها لاكمال النقص مستندا إلى أحكام الفصل 630 م ا ع والحال أن أحكام الفصلين 630 و631 لا يمكن أن تنطبق على موضوع الدعوى وعلى القطع المراد التمكين منها باعتبار وان تلك القطعتين لا تدخلان ضمن حدود العقار محدد بصفة دقيقة بالعقد المذكور إذ أن ضمان الاستحقاق لا يمكن أن يكون إلا في حدود موضوع لعقد وليس في عقارات أخرى بعينها حتى ولئن تعهدت البائعة بتعويض النقص في المساحة.
ثانيا: انه سبق للمطلوب أن أدلى بحجة ضبط مخلف المرحومة عاليه صويد تتضمن ملكيتها لعدة عقارات اخرى (أراضى بيضاء) بالمكان إلا أن المستأنف تعمد المطالبة بتمكينه من القطعتين المشخصتين بتقرير الاختبار وذلك لأهمية موقعها وارتفاع قيمتهما مقارنة ببقية العقارات المخلفة عن البائعة وانه وخلافا لدفوعات المستأنف فان منوبها لم ينازع في وجود نقص في المساحة الواردة في العقد إلا أن النزاع يتسلط رفض المطلوب في الأصل تمكين المستأنف من العقارات المطلب بها والمشخصة بتقرير الخبير ماهر مطيبع طالما ثبت و أنها خارجة عن حدود العقار المحدد بالعقد كما أن تعهد البائعة بتدارك النقص لم يكن في تلك العقارات بذاتها بل بتعويضه له في جزء أخر من أملاكها في المطلق.
ثالثا: أن النزاع يتعلق في الحقيقة بوجود نقص وعيب في وصف المبيع وهو ما يجعل النزاع يخضع لاحكام الفصل 672 م ا ع وبالتالي فن حق القيام يكون قد سقط بمرور الزمان باعتبار وان اجل التقادم في طلب النقض أو تعويض العيب في الوصف يكون في اجال 365 يوما من تاريخ التسليم طالبة على هذا الأساس القضاء بعدم سماع الدعوى لعدم انطباق أحكام الفصلين 630 و631 م ا ع على العقارات موضوع طلب التمكين وتغريم المدعي في الأصل لفائدة منوبه بألف دينار لقاء أتعاب التقاضي واجرة المحاماة وحمل المصاريف القانونية عليه.
وحيث وردا على ملحوظات زميلته بين نائب المستأنف انه بالاطلاع على حيثيات القرار التعقيبي عدد 13580 الصادر الحكم فيه بتاريخ 12/4/2002 يتضح أنها أقرت أن القرار الاستئنافي المطعون فيه مخالفة لاحكام الفصل 630 م ا ع لما اعتبر النزاع مكتسبا لصبغة استحقاقية وقضت لغير صالح الدعوى وبالتالي فان هذه الحالة قد اتصل بها القضاء واضافت أن المطلوب لم يعد يملك من مخلف والدته شيئا إلا القطعتين المشخصتين بتقرير الاختبار أما باقي العقارات فقد تولى بيعها جميعها وحتى العقارات التي بيعت لمنوبه فقد باعها هي الاخرى وقد قام المشتري لها بقضية استحقاقية في الغرض نشرت أمام محكمة الجناب تحت عدد16352 قضي فيها في 20/4/2006 برفض الدعوى فقام المشتري بالطعن في ذلك الحكم بالاستئناف والقضية لا تزال تحت بنشاط النشر مبينا من جهة اخرى أن النقض كان متوقعا بين الطرفين منذ إبرام العقد ولذلك فقد التزمت البائعة بالدرك وان تعوض ذلك في جزء من أملاكها الخاصة بها أرضا ببيضاء في مكان آخر وهددا فان المبيع ليس فيه أي عيب لان العيب هو أمر غير معروف وغير متوقع أما في قضية الحال فان النقص متوقع ومعروف من طرفيه وبالتالي فانه لا مجال للقول بوجود عيوب من المبيع مما يجعل تمسك المستأنف ضده بالفصول القانونية المتعلقة بمثل من الأمر في غير طريقه ومن المتجه عدم الأخذ به خاصة وان دعوى الحال هي دعوى في التمكين من بقية المبيع وهي دعوى مختلفة عن دعاوي العيوب واضاف ان زعم المطلوب في الأصل بأنه ليس للمشتري إلا المطالبة باسترداد ما وقع دفعه زيادة عن ثمن المبيع فانه مخالف للفصل 242 م ا ع لان عقد البيع جاء صريحا وواضحا من أن البائعة "تتدرك" للمشتري في النقص في المبيع والعقد شريعة الطرفين طالبا الحكم طبق طلباته السابقة.
وحيث وردا على ملحوظات زميلها بينت نائبة المستأنف ضده ما يلي:
أولا: إن في طلب ضمان الاستحقاق أو التمكين من باقي المبيع في عقارات خارج عن العقد مخالفة لاحكام ضمان الاستحقاق والقرارات التعقيبية المحتج بها إذ لا وجود لأي قرار بين أحقية المدعي في الأصل بالعقارات المطالب بها.
ثانيا: أن الادعاء بكون منوبها لا يملك من مخلف والدته شيئا سوى القطعتين المشخصتين بتقرير الاختبار مردود عليه بحجة ضبط المخلف المظروف بالملف والتي ثبت من خلالها وان المرحومة عاليا الصويد عديد العقارات البيضاء الكائنة بالمكان إلا أن المستأنف عمد المطالبة بتمكينه من القطعتين المشخصتين بتقرير للاختبار وذلك لأهمية موقعها وارتفاع قيمتها.
ثالثا: أن تمسك المدعي في الأصل بطلب التمكين من بقية المبيع بكون مخالفا لسند دعواه وهو الفصل 630 وما بعده من م ا ع المتعلقة بضمان الاستحقاق باعتبار وان التمكين من المبيع أو ضمان الاستحقاق لا يكون إلا في حدود العقد دون تجاوزه لعقارات اخرى وانه وطالما ثبت وان النقص في المساحة فان ذلك النقص هو عيب في الوصف يخضع لاحكام الفصل 672 م ا ع وقد ثبت وان القيام كان خارج اجال 365 يوما وفي أقصى الحالات فان النزاع يخضع لاحكام الفصلين 655 و659 من نفس المجلة وذلك للمطالبة من الحط من الثمن لا غيره طالبة على ذلك الأساس القضاء بعدم سماع الدعوى.
وحيث تمسك نائب المستأنف بتقريره السابقة و أضاف انه وان كان المستأنف ضده مستعد لتمكين منوبه من قطع اخرى فما عليه إلا أن يحددها بصراحة ويقع تكليف خبير لمعاينتها وتشخيصها حتى يتمكن منوبه من تحديد موقفه على ضوء شيء واضح وجلي مضيفا ان محكمة التعقيب بقرارها عدد13580 أكدت أن دعوى الحال في دعوى في ضمان الاستحقاق وهي ليست دعوى في عيب في الوصف كما يدعي المطلوب في الأصل وان مسألة سقوط الحق بمضي الزمن يجب التمسك بها واثارها قبل الحوض في الأصل وهو ما لم يقم به فضلا على أن محكمة الإحالة هي مفيدة بالمطاعن السابق إثارته لدى محكمة الأصل وهو ما لم يثره طالبا على ذلك الأساس القضاء طبق طلباته السابقة.

حيث تهدف الدعوى إلى طلب الحكم بما سبق بيانه.
وحيث انحصر الإشكال في تحديد الأساس القانوني لدعوى الحال وفي تحديد القطع التي سيقع بها إتمام النقص الحاصل في مساحة المبيع في صورة ما إذا كان الطلب يجيزه الأساس القانوني المنطبق .
الأساس القانوني لدعوى الحال:
حيث لا تتقيد المحكمة بالأساس الذي يعتمده المدعي في تحرير دعواه إذ أن عملها يتمثل في تمحيص الوقائع و تكييفها وتطبيق الأساس القانوني الملائم عليها.
وحيث وخلافا لما دفع به نائب المستأنف من اتصال للقضاء بأساس الدعوى فإن اتصال القضاء يفترض البت في أصل الموضوع بالقضاء لصالح الدعوى أو بعدم سماعها وفي تلك الصورة فإن ما لم يقع الطعن فيه أمام محكمة التعقيب يكون قد اتصل به القضاء ولا يجوز إعادة طرحه من جديد للنقاش أمام المحكمة المحالة عليها القضية وهو غير صورة قضية الحال التي لم يقع فيها البت في الموضوع ولم يتصل القضاء تبعا لذلك بأساس الدعوى.
وحيث وبالرجوع إلى عريضة الدعوى وإلى تقارير نائب المدعي المضافة بالملف يتضح أن الموضوع يتعلق بمطالبة المدعي وريث البائعة له المرأة العالية بنت خليفة بن المبروك الصويد بالتعويض عن النقص في مساحة المبيع المتمثل في جميع قطعة الأرض الفلاحية الكائنة بهنشير الزغاونية تعرف بمسقاة الزيتون مساحتها هكتارا و 20 آرا تراب الكساسبة والمنجر له بموجب الحجة العادلة المؤرخة في 09/06/1995 استنادا إلى ما تضمنه العقد من التزام بتعويض النقص في المساحة وإلى واجب الضمان.
وحيث يتضح بالاطلاع على العقد سند الدعوى أن المبيع قد ضبطت مساحته وقدرها هكتارا و 20 آرا وحدد ثمنه بألف وأربعمائة دينار.
وحيث أن جميع أحكام التسليم الواردة بالفرع الأول من القسم الثاني من الباب الثاني من الكتاب الثاني من م ا ع هي من القواعد المتتمة وبالتالي فأنه يجوز دائما الاتفاق على خلافها.
وحيث يتضح من العقد أن البائعة قد اتفقت مع المشتري المدعى في الأصل في قضية الحال على تعويض النقص في المساحة الواردة بالعقد في جزء من أملاك البائعة الخاصة بها أرضا بيضاء في مكان آخر.
وحيث إن ما انعقد على الوجه الصحيح يقوم مقام القانون بين المتعاقدين تطبيقا لأحكام الفصل 242 من م ا ع .
وحيث يكون الأساس السليم للدعوى العقد طبقا لأحكام الفصل 242 من م ا ع.
وحيث يتجه استبعاد بقية الأسس مثل الفصل 630 م ا ع المتعلق بضمان الاستحقاق وبضمان العيوب الخفية لاختلاف مجال انطباقهما على موضوع قضية الحال.
وحيث أن التزام البائعة بإتمام النقص في المساحة وتعويض المشتري عنها هو التزام تعاقدي على معنى أحكام الفصل 242 م ا ع وبالتالي فإن يكون الأجل لسقوط الدعوى هو الأجل العام المنصوص عليه تطبيقا لمقتضيات الفصل 402 من م ا ع.
وحيث يتجه والحالة تلك استبعاد أحكام الفصل 629 من م ا ع ذلك أنه يتعلق حسب صريح منطوقه بسقوط الحق في المطالبة بفسخ البيع وفي تنقيص الثمن (بالنسبة إلى المشتري) وفي طلب تكميل الثمن (بالنسبة إلى البائع) في أجل عام من التاريخ المبين في العقد وهي غير صورة قضية الحال التي تتعلق بخيار آخر وهو تكملة المساحة الناقصة عينا.
في خصوص إكمال النقص في المساحة:
وحيث يتضح بالاطلاع على تقرير الخبير المنتدب السيد ماهر مطيبع المؤرخ في 01/11/2000 أنه تم تشخيص قطعتين تابعتين لمورثة المطلوب الأولى مساحتها 485 م م والثانية مساحتها 8320 م م وهما ملونتان بالمثال باللون الأخضر وثمثل مساحتهما تتمة للمساحة المشتراة وقد تم تحديدهما وضبطهما بناء على طلب المدعي.
وحيث دفعت نائبة المستأنف ضده بأن تمسك المدعي في الأصل بعقارات دون غيرها نظرا لأهمية موقعها وقيمتها يكون من قبيل التعسف في استعمال الحق.
وحيث وخلافا لما دفعت به نائب المستأنف ضده فإن تعيين عقارين محددين والمطالبة بهما تعويضا عن المساحة الناقصة لا يمثل تعسفا في استعمال الحق باعتبار أن البائعة لم تشترط إبقاء الخيار لها في تحديد المبيع ولم تشترط التعويض في عقارات محددة دون غيرها وفضلا عن ذلك فإن المدعي لم ير مانعا في ذلك وطلب تحديد العقارات التي سيقع تعويضه بها عمما نقص من مساحة المبيع إلا أن نائبة المستأنف لم تجبه عن هذا الاقتراح وتمسكت بحجة حصر مخلف البائعة وهو ما يجعل طلبها غير جدي بعدم سعيها إلى تجسيمه باقتراح قطع معينة بذاتها يقع تكليف خبير بمعاينتها ويتم عرضها على المدعي في الأصل لإبداء ملاحظاته على ضوء ذلك.
وحيث ولما لم يقع اقتراح قطع بديلة يكون طلب المدعي في الأصل بتعويضه عن القطع المحددة بالذات والمشخصة بتقرير الخبير المنتدب السيد ماهر مطيبع في طريقه وغير منطو على أي تعسف .
وحيث يتجه تبعا لذلك القضاء بنقض الحكم الابتدائي والقضاء مجددا بإلزام المستأنف ضده بتمكين المستأنف من بقية المبيع والمتمثل في كامل القطعة الأولى المشخصة بتقرير الخبير السيد ماهر مطيبع المؤرخ في 01 نوفمبر 100 والملون بالمثال باللون الأخضر والجزء الشرقي من القطعة الثانية المشخصة بتقرير الخبير والملون بالمثال باللون الأخضر والبالغة مساحته(ذلك الجزء) 6485 م م تتمتة لمشتراه .
وحيث يتجه تبعا لذلك إلزام المطلوب بوصفه الخلف العام للبائعة بإتمام ما التزمت به مورثته تعاقديا تطبيقا لأحكام الفصل 241 من م ا ع .
وحيث أفلح المستأنف في استئنافه واتجه إعفاؤه من الخطية وإرجاع مالها المؤمن إليه تطبيقا للفصل 151 م م م ت.
وحيث تكبد المستأنف أتعاب تقاضي وأجرة محاماة كان في غنى عنها واتجه تعويضه عنها بمائتى دينار.
وحيث تحمل المصاريف القانونية على المحكوم عليه تطبيقا لأحكام الفصل 128 من م م م ت.

قضت المحكمة نهائيا بقبول الاستئناف شكلا واصلا ونقض حكم البداية والقضاء مجددا بإلزام المستأنف ضده بتمكين المستأنف من بقية المبيع والمتمثل في كامل القطعة الأولى المشخصة بتقرير الخبير السيد ماهر مطيبع المؤرخ في 01 نوفمبر2000 والملونة بالمثال باللون الأخضر والجزء الشرقي من القطعة الثانية المشخصة بنفس التقرير والملونة بالمثال باللون الأخضر والبالغ مساحته 6485م م تتمّة لمشتراه والزام المدعى عليه برفع يده عنها وتسليمها لمنوبه وتغريمه له بمائتي دينار (200.000د) لقاء أتعاب التقاضي واجرة المحاماة وبإعفائه من الخطية وبإرجاع مالها المؤمن له وبحمل المصاريف القانونية على المستأنف ضده.