محاضرات في مادة القانون المدني: الحقوق العينية الأصليةّ:

المحاضرة الأولى

القانون المدني يسمي بالشريعة العامة أي يمثل في العلاقات الخاصة مالية أو غير مالية يمثل القواعد العامة .
 يبدو تقسيمه مراعي تلك الفكرة والمشرع يحرض على إعطاء مثال للتبويب المنطقي للقانون المدني
ما هيه القانون وما هيه الحق :
 القانون المدني اشتمل مقدمة تبين مصادر القانون وطرق تفسيره ويبدأ التبويب المنطقي بالتقسيم لقسمين: أ- الحقوق العينية ( محل دراستنا )
ب- الحقوق الشخصية – الالتزامات ( درسناها في السنوات الماضية )
الحقوق العينية : قسمها المشرع إلي كتابين :
1- حقوق عينية أصلية
2- الحقوق العينية التبعية
تمهيد : الحق العيني استئثار بقيمة يمنحه القانون لشخص ويحميه وهذا الحق يتحلل لعنصرين :
أ‌- الاستئثار أو ما يسميه علماء الفقه الإسلامي بالاختصاص الحاجز فهو يحجز الغير أن يشارك المستأثر في الحق .
ب‌- الحماية القانونية للاستئثار
 الاستئثار يفترض فيه أن هناك شخص يملكه ويفترض فيه أنه يرد على محل معين كما أن استعمال الحق ليس مطلق بل ترد عليه قيود معينة ومن هنا تتحدد موضوعات دراستنا .
 فالشخص صاحب الحق قد يكون طبيعي أو معين ومحل الحق هو الأشياء وهي تقسم العنصر لحمايته القضائية وتنحصر دراستنا على مصادر الحق العيني وأحكام استعماله وهذا الاستعمال ليس مطلق بل مقيد بغاية معينة يثبت إليها استعمال الحق ومن هنا يوجد قسم أول – أحكام الحقوق العينية الأصلية وقسم ثاني – مصادر الحقوق العينية الأصلية
 فالمصادر – هناك الميراث والوصية فهي تنشئ الحق العيني الأصلي بمجرد الوفاة وهناك العقد والالتصاق والشفعة والحيازة والتقادم
 ونحن ندرس الحق المالي – هو ذلك الحق الذي يتضمن استئثار بقيمة معينة وهي تتخذ أساس لتلك الحقوق وهي قد تكون مالية أو غير مالية وقد تختلط وتسمي بالقيم المخالطة فالحقوق المالية كحق الملكية وحقوق غير مالية كاللصيقة بشخصيته الإنسان وهناك حقوق الأسرة ونجد أن الحقوق التي بها قيم مختلطة وهي كحقوق المؤلف والمخترع حلها جانب مالي وجانب أدبي ونحن ندرس الحق المالي فقط لأن باقي الحقوق صدرت بشأنها مؤلفات مستقلة والحق المالي ينقسم إلي :
أ-حق عيني ينصب على شيء وفيه استئثار على منافع هذا الشيء ودون مساعدة أو تدخل من أحد من الأشخاص ونتقسم الحقوق العينية أصلية وهو ذلك الحق الذي يقوم مستقل بذاته دون حاجة أو مساعدة من أي حق آخر وتبعية لابد له من حق يسنده فحق الرهن الرسمي أو الحيازي لا يمكن أن ينشأ مستقل بذاته كذلك حق الامتياز
ب-حق شخصي لا يمثل رابطة بين شخص وشيء بل رابطة بين شخصين قد تكون رابطة دائنيه أو مديونية أو رابطة حق شخصي ولا يمكن فيه أن يستقصي الدائن حقه إلا بتدخل المدين . مثال حق شخصي متصل بشيء من الأشياء فمشتري العقار قبل تسجيل العقد له حق شخصي وليس عيني وكذلك المستأجر لا يكون له على العين المؤجرة سوي حق شخصي وليس عيني وأن كان هناك من يجادل في هذا ورأوا أن حق المستأجر حق عيني

س : لماذا يتميز الحق العيني سواء كان أصلي أو تبعي ؟ أو ما هي خصائص الحق العيني ؟
1- الحق العيني حق مطلق من حيث تحقق مضمونه وممارسة سلطاته فهو مطلق من حيث المضمون لأنه يمنح صاحبه كل المزايا المتصورة من الشيء الذي يرد عليه الحق العيني ويمكنه الانتفاع من المنافع مباشرة دون تدخل من أحد كذلك الحق العيني مطلق من حيث الأشخاص حيث أن احترامه واجب على الكافة بعكس الحق الشخصي الذي هو علاقة بين شخصين فالإطلاق يأتي هنا من حيث سريان الحق
2- الحق العيني يخول صاحبه سلطة على شيء بعكس الحق الشخصي فهو لا يمثل تسلط من الدائن على المدين وبناء على ذلك ارتباط الحق العيني سواء كان أصلي أو تبعي بشيء معين يمثل استئثار وتسلط يجعل الحق العيني متضمن ميزتين :
أ-ميزة التتبع : هناك ارتباط بين صاحب الحق العيني والشيء محل هذا الحق وهذه الصلة تجعل هناك صعوبة في أن يتخلي الشخص عن الشيء فإن كان الحق ملكية وخرج عن حيازة صاحبه بسرقة أو غصب فيمكن لصاحبه تتبع الشيء تحت يد الغاصب أو السارق ويمارس حق ملكيته على هذا الشيء إلي أن يسترد هذا الشيء فهو يتتبعه ولكن ميزة التتبع في الحق العيني تبدو وأكثر منطقية وظهورا في الحقوق العينية التبعية . فالدائن المرتهن ارتهن عقار ويظل العقار المرهون رهن رسمي يظل في يد المدين الراهن لأن الرسمية تؤدي أغراضها وتحقق فوائدها دون حاجة لحق حيازة فصاحب الحق العيني التبعي تتبع العقار تحت أي يد يكون طالما توافرت له المرتبة التي تخول له حق التتبع وفي الحقوق العينية الأصلية قد نجد صورة من صور التتبع وليس فقط في الصورة السابقة بل قد يتواجد في صورة أخرى كما لو اقتطعت حقوق عينية من الحق العيني الأصلي وتنشأ حقوق عينية
ب-ميزة الأفضلية : بالنسبة للحق العيني الأصلي تعني الحصول على كل الثمار وكل ما ينشأ عن هذا الحق دون وساطة من أحد أما بالنسبة للحق العيني التبعي فغاية صاحب التأمين العيني الحصول على قيمة هذا التأمين فإن تصورنا عقار ورهنه صاحبه لأكثر من دائن وبفرض أنهم أجروا الرهن في يوم واحد فيوجد منهم من هو متقدم ومن هو متأخرة فإن كان ليس للمدين سوي هذا العقار وقام أحد الدائنين العاديين بالحصول على حكم وقام بإجراءات التنفيذ وتحدد جلسة للبيع ويقدم الدائنين المرتهنين على الدائن العادي
تابع حق التتبع :
 متفرعة عن الحق العيني الأصلي عن حقوقه الملكية فالاستعمال والسلطة حقوق عينية متفرعة لا تخول صاحبها سوي هذا الحق وأن اقتطعت سلطتين من المالك وتبقي لسلطة فمن سلطة الاستعمال والاستهلاك مثلا تتكون سلطة الانتفاع وكذلك الحق في الحكم عيني بناء على أرض موقوفة بقصر تعميرها وهو حق عيني
 ميزة التتبع – أنه يتوافر في الحق العيني الأصلي بكل معانيه فالشخص قد لا يبيع الشيء ويبيع حق انتفاعه عليه .
خصائص الحق العيني الأصلي أو التبعي :
 وردت هذه الحقوق في القانون على سبيل الحصر فلا تملك الإرادة اتباع مثلها بخلاف الحقوق الشخصية المبدأ في المدني هو سلطان الإرادة أي أن الإرادة يمكنها إنشاء ما تشاء من عقود فهي من حقها أن تتبع ما تشاء من حق شخصي لكن الحق العيني لا يمكن هذا فيه .
 ونجد أن الحقوق العينية أهمها حق الملكية وهناك حقوق متفرعة عنه يمثل اقتطاع الحق الملكية فنظام الملكية يتصل بأسس المجتمع الاقتصادي والنظام العام الاقتصادي المشرع قرر عدم وجود حق لشخص على شيء إلا حق الملكية فلا يمكن أن يتفق طرفان على حق مختلف عن هذا الحق .
 الحقوق العينية التبعية تتصل بالنظام الاقتصادي أي بنظام الائتمان داخل الدولة وتشجعه عن طريق تقرير نظم التأمينات فإن كان عن طريق نقل شيء يكون بالرهن الرسمي أو الحيازي أو حقوقه الامتياز ولا يمكن خلق نظام تأمين جديد لأن هذه أفكار تتصل بالنظام العام ويقتصر بتقريرها المشرع دون أن تملك الإرادة الحق في الاتبداع
محل الحق العيني : دائما يرد الحق العيني على شيء من الأشياء والشيء هو ماله وجود ذاتي مستقل عن الإنسان والشيء يختلف عن مصطلح ثاني وهو الأموال لأن هذه الأخيرة تعني حق ذو قيمة مالية فالحق الشخصي والحق العيني كلاهما مال لأن له قيمة مالية أما الشيء المادي ماله كيان مادي ذاتي مستقل عن الإنسان ويجب إلا يكون خارج عن دائرة التعامل لأنه بطبيعته يخرج عن التعامل أو خرج عن التعامل بنص القانون .
 والأشياء التي قد تكون محل للحق العيني قد تكون عقار أو منقول فنجد أن حق الملكية والسكني والانتفاع يرد على العقار أو المنقول أما حق الحكر لا يرد إلا على عقار لأن المقصود به تعميرا أرض موقوفة تحتاج إلي تصليح .
 ومن أشياء أيضا ما يقبل الاستهلاك وما لا يقبل الاستهلاك وحق الملكية يرد على كلاهما أما الحقوق المتفرعة عن حق الملكية فلا يتصور أن ترد على الأشياء القابلة الاستهلاك . مثال أرض احتفظ صاحبها بملكية رقبتها وأعطي الانتفاع لغيره حق الانتفاع مؤقت لا يمكن أن يكون مؤبد فلا يمكن حدوث انفصال بين الملكية وسلطاتها فحق الانتفاع مؤقت ينقضي بوفاة المنتفع أو بانقضاء الأجل وتعود هذا الحق المالك الأصلي .
 فالحقوق الأصلية العينية المتفرعة عن حق الملكية لا يمكن أن ترد إلا على الأشياء التي تقبل الاستهلاك لأنها حقوق مؤقتة تعود بعد فترة زمنية معينة لصاحب الشيء .
 يجب أن يكون الشيء الذي يرد عليه الحق العيني موجود فالشيء الذي سيوجد في المستقبل لا ينشأ عنه حق عيني بل قد يوجد حق شخصي .
 يظل الحق العيني موجودا طالما وجد محله وينقضي الحق العيني بزوال محله وهذا الزوال قد يكون مادي أو قانوني فالزوال المادي وهلاك الشيء نفسه كالعقار الذي هدم أما الهلاك القانوني – تنزع ملكية الشيء للمنفعة العامة
 ومع ذلك يقرر القانون بقاء الحق العيني رغم زوال محله أن أمكن استبدال الشيء الهالك بشيء آخر يحل محله وهذا هو الحلول العيني ( وهو من أخطر موضوعات المادة محل الدراسة ) فعوض التأمين يحل حلول عيني محل العقار المرهون الذي تهدم .
فالحلول بصفة عامة : يمكن أن يوصف بأنه تبديل قانوني فإن كان التبديل شخصي محل آخر كان الحلول شخصيا كتبديل المدين بمدين آخر أما أن تم التبديل لعين بأخرى كان الحلول عيني فهو تبديل قانوني لعين وإحلالها محل أخري .
س : ما هي شروط تحقق الحلول العيني ؟
الحلول لا يتحقق إلا أن تتوافر الآتي :
1- وجود مال مخصص لغرض معين ذلك أن يوجد المال في مركز قانوني خاص يخضع فيه لقواعد قانونية خاصة ما كان سيخضع لها لولا هذا التخصيص وبناء على ذلك تعتبر الأموال الآتية أموال مخصصة لغرض معينة وتخضع لقواعد خاصة المال الموقوف في ذمة الوقف يعد شخصي معنوي والمال الموقوف هذا يتعلق به حقوق للمستحقين للوقف وهو حق منفعة ومن الممكن أن يتعلق حق هؤلاء المستفيدين بمال أخر يحل محل المال الموقوف
 كذلك المؤسسات المالية نجد أن مالها مخصص لهدف معين ويخضع لقواعد خاصة فإن تصورنا أن مال معين هلك وحل محله مال آخر جديد خضع هذا الأخير لذات التخصيص.
 وهناك الشرط المانع من التصرف وهو تحقيقي مصلحة مشروعة للمشترط ضد المالك الممنوع من التصرف ولكن قد يرد هذا الشرط المانع عن طريق الوصية أو الهبة وهذا الشرط يتضمن من مال معين خاضع لنظام قانوني معين فإن هلك المال وحل محله مال آخر يصلح هذا الأخير لأن يرد عليه ذات التخصيص الذي يرد على المال الأول كنا بصدد حالة من حالات الحلول العيني .
 كذلك المال المورث قبل سداد ديون التركة يتنازع عليه دائن المورث ودائن الوارث ودائني المورث لهم أفضلية فهو الذي يتقدم على هذا المال وليس دائن الوارث كذلك المحبوس المملوك لغير الحابس يعد أحد أمثلة الحلول العيني
 أيضا المال المحمل بحق الانتفاع هو أصلا يوجد في ذمة مالك الرقبة وقد تعلق به حق المنتفع والمشرع نص على انتهاء حق الانتفاع بهلاك الشيء إلا أنه ينتقل من هذا الشيء حق الانتفاع إلي ما قد يقوم مقامه من عوض أن كان هذا العوض يصلح لأن يكون محلا للتخصيص .
 ملكية الأسرة كان يتوفي شخص تاركا مكتبه ومصنع ويتفق الأفراد على عمل ملكية عناصرها الأشياء الموجود ومن هنا تصبح هذه الأموال مخصصة لهدف معين لمجموع أفراد الأسرة ومتى خرج أحد هذه الأشياء وحل محلها ما يصلح للتخصيص
 المال المحمل بتأمين عيني فهناك إحدى المواد – يستوفي الدائنين المرتهنين حقوقهم من ثمن العقار المرهون قبل الدائنين العاديين ........... "
 فقد يقال لهم أن العقار هلك وحل محله عوض التأمين وهم ليسوا أطراف فيه من هنا لا يحصلوا على شيء هذا لا يمكن حدوثه حيث يتقدم الدائن المرتهن على الحقوق الموجودة على العقار أو على قيمة المادية له أيا كانت الطريقة التي ترجمت بها هذه القيمة المادية
فالدائن المرتهن لا يتقدم على العقار في حد ذاته بل على القيمة المالية لهذا العقار فالشرط الأول على ذلك هو وجود مال معين
الشرط الثاني : فكرة الحلول العيني : خروج المال المعين أو المحمل بالتخصيص من ذمة مالكه بأي سبب من أسباب الخروج ويترتب على الخروج زوال التخصيص الذي كان مقرر للشيء فإن انقطع هذا التخصيص بعد فترة زمنية معينة فالشيء المنطقي أنه حينما يحل محله شيء آخر يستمر هذا الجديد محمل بالتخصيص وعندما يخرج المال من الذمة هناك وسائل لحماية المستفيد من هذا المال :
1- المنع من التصرف
2- أن يكون الشيء مرهون وصاحبه تصرف فيه فهو ينهي هذا التخصيص وتتبعه
3- ولكن قد يحدث أن تزول الملكية وهنا الذي يفيد الشخص هو حلول شيء آخر محل الشيء الهالك
الشرط الثالث : أن يكتسب المالك التي زالت ملكيته بمقتضى هذا الزوال مالا أخر معين
أن هلك الشي ولم يحل محله شيء آخر فلا يمكن حدوث حلول عيني فإذا لم يرتب على زوال الملكية اكتساب الملكية فالحلول العيني أم متصور يجب أن يكون المال المحمل بالتخصيص معين بالذات أي مميز عن غيره من الأموال في ذاته .
س : ما هو الأثر المترتب على الحلول العيني عندما توافر شروطه ؟
 يتحقق الحلول العيني بقوة القانون دون حاجة لنص خاص يقرر
الحلول العيني بهذه الصورة يستند الواقع والعدالة هم يمكنوا الشخص من القول أن ذلك المال الجديد يجوز أن يحل محل القديم ويجوز للإرادة استبعاد الحلول العيني :
أ-عندما يتفق الزوج وأصحابه مصلحة التخصيص المال الأول فقد يتفقد مالك الرقبة مع مالك حق الانتفاع وهذا الأخير مدته 30 سنة فإرادة الأطراف قد تنفي هذا
ب-عندما تتحقق شروط الحلول العيني ويحل المال البديل بدلا من الهالك .
المشرع في إحدى المواد " كل مالك الشيء وحده في حدود القانون حق استعمال الشيء واستغلاله التصرف فيه " وهذه المادة لا تعرف حق الملكية
خصائص حق الملكية :
1- حق جامع : فهي حق يجمع كل السلطات المتصورة على شيء من استغلال وتصرف واستعمال وهذا دون قيود سوي التي أوردها المشرع على كل حق ويترتب على هذا أنه إذا جاء شخص وأدعى حق متفرع عن حق الملكية عليه الإتيان بدليل لأنه مدعي بخلاف الأصل
2- حق استئثاري مانع : فهو حق مقصور على صاحبه دون أن يشاركه أحد فيه فليس متصور وجود مالكين لشيء ملكية تامة وهذه الخاصية لا تمس الملكية فقط بل جميع الحقوق العينية الأصلية
3- حق دائم : ما معني هذا المبدأ وما هو الفارق بين هذا وبين أن الملكية تقبل التأقيت ؟ لا يقصد بكون الملكية حق دائم أنها دائمة بالنسبة لشخص المالك للأبد لأن هذا ليس منطقي لان الشخص قد يتنازل عن الشيء المحمل لملكيته لغيره ومن هنا يؤول الشيء لغيره وإنما تقصد بهذه الخاصية أن الملكية تدوم بدوام الشيء باقيا وتنقضي بهلاك الشيء وبناء على ذلك تتفرع عن مبدأ دوام الملكية هذه النتائج الآتية : الملكية لا تقبل التأقيت بخلاف الحقوق الأخرى والحقوق المتفرعة عن حق الملكية وقد التأقيت وأن كانت الملكية لا تقبل التأقيت فلا يمكن أن تتعلق على شرط فاسخ أو واقف
4- حق الملكية لا يسقط بعدم استعمال : أو بمرور الزمن مهما طال بخلاف الحقوق الشخصية فالالتزام قيد على الإنسان ومن هنا يجب إلا يكون أبد وهناك من تتقادم والذي يرتبط بفترة زمنية معينة والحقوق المتفرعة عن حق الملكية حقوق مؤقتة وأن تم عمل من أعمال الحيازة بعد أن توافرت فيه حقوق الحيازة هنا الملكية لا تسقط بعد الاستعمال
هناك استثناء أن المنقول يصبح لا مالك له بن تخل عن المالك فهناك أشياء جرت العادة لا يمكن للشخص أن يصبح مالك مادام تخلي عن ملكه

درسنا في المحاضرة الماضية الحلول العيني وعرضا تعريف لحق الملكية وبينا خصائصه فحق الملكية هو الحق العيني الأصلي النموذجي في القانون وباقي الحقوق العينية تعد تعريفات وأجزاء مقتطعة من حق الملكية ومن هنا كانت دراسة حق الملكية هي حجر الزاوية لدراسة الحقوق العينية الأصلية . فحق الملكية يخول صاحبه سلطات وله نطاق معين تمارس به هذه السلطات .
المشرع في إحدى مواد المدني نص على أنه "" لمالك الشيء وحده في حدود القانون حق استعمال واستغلاله والتصرف فيه "
1- سلطة الاستعمال :
 يقصد بها أن المالك يستعمل ملكه في ما يصلح له من وجوب استخدامه أو استعمال فإن كان للمالك سيارة فاستعماله يكون بركوبها وأن كان المالك منزل فاستعماله يكون لسكني هذا المنزل فالسكن في المنزل يعد استعمال به وليس استغلال .
 لكن قد يختلط الاستعمال بالاستغلال في حالات معينة فإن كان هناك مالك لقطعة أرض زراعية وبريد أن يمنح غيره سلطة الاستغلال فمعني هذا أن الغير الحق في استعمال الشيء أي زراعة الأرض والحصول على الثمار يعتبر استغلال ففي سلطة الاستعمال يضطر الشخص زراعة الأرض ومن هنا يحصل على الثمار . وقد تختلط سلطة الاستعمال بسلطة التصرف في بعض الأحيان .
الأصل هو أن المالك يتقيد في استعماله للشيء الذي يمكن بالقيود التي يفرضها القانون والأصل أيضا أن المالك ليس مجبرا على استعمال ملكه فسلطة الاستعمال اختيارية ولا يتعرض بعدم الاستغلال لفقدان ملكه وهذا بخلاف الحقوق العينية المتفرعة من الحق الأصلي أن لم تستعمل خلال مدة معين تسقط
2- سلطة الاستغلال :
 يقصد بها حق المالك في الحصول على ما يفعله هذا الشيء من ريع والأصل أنه للمالك ويرد عليه استثناء في الحالة التي ينزل فيها المالك بهذه لسلطة لغيره فيحدث انفصال لسلطات الملكية وتتوزع وسلطة الاستغلال تتضمن طبيعي سلطة الاستعمال والشخص يكون له سلطة الاستغلال وله الحق في الحصول على ثمار الشيء وليس له الحق في أن يحصل على منتجات الشيء
 ولابد من أن نفرق بين ثمار الشيء وحاصلاته أو منتجاته ؟
 فالأولي تنتج عن أصل الشيء بصفة دورية منتظمة دون أن يترتب عليها انتقاض من الشيء فالحصول على ثمار الأرض الزراعية لا ينقص من قيمة الأرض
 أما اقتطاع الأحجار من الأرض لا يمثل استثمار لها بل هي حصول على منتجات والذي له الحق في ذلك هو المالك وحده أما الثمار يحق لمن له سلطة الاستغلال أن يحصل عليها . إحدى مواد المدني تفرق بين نوعين من الثمار :
الأول يسمي – بالثمار المادية وتقسم إلي :
1- ثمار طبيعية : كالحشائش والكلأ وهي ثمار وليس منتجات وهي طبيعية تخرج دون جهد من الإنسان
2- ثمار مستحدثة : يستخدم الشخص في إنباتها ماله من جهد كان يزرع مثلا وينتظر الإنبات
 والثمار هنا من حق المالك ومن حق المالك ومن حق من تنازل له المالك عن سلطة الاستغلال .
الثاني يسمي – بالثمار المدنية :
 ما تغله وما ينتجه الشيء من ريع كشهادات الاستثمار فوائدها من قبيل الثمار المدنية كذلك الحصول على أجرة يعد ثمار مدني أما المنتجات تمثل اقتطاع من الأصل ورأينا من له الحق فيها لكن الإرادة بما لها من سلطات نجد أن المنتجات تفصل من الشيء نفسه وهذا يؤثر في أصل الشيء فإن كنا في دولة من الدول التي بها معادن في الأرض والحصول على ما يوجد في باطن الأرض من معادن أو أحجار هذا سيؤثر على أصل الشيء لأن الكمية لا تتجدد تلقائيا .
 الإرادة بما تملك من سلطات يمكنها ن تقلب المنتجات لثمار أن جهز المالك الأرض بطريقة معينة بحيث تنتج الأرض الثمار بصفة منتظمة فالإرادة أن غيرت من الوصف القانوني لبعض المنتجات وتحويلها الثمار
3- سلطة التصرف :
 يقصد بها استخدام يستفد السلطات المقررة على الشيء وهذا لا يصدق على المالك وحده بل لكل صاحب حق عيني على الشيء التصرف فيه فله أن يتنازل عن حقه لآخر . فالمستأجر صاحب حق شخصي ويمكنه التصرف في حقه والإيجار من الباطن فهو ينزل عن حقه في الحدود التي يسمح بها القانون
على أن التصرف في حق الملكية له معني يميزه عن غيره من الحقوق فالملكية أوسع الحقوق لأن بها سلطان وتصرف من المالك للشيء فهو يتسلط على الشيء ويمكنه أن يتسلط عليه تسلط مادي أي يفنيه ويهلكه طالما أنه لا بضر بحق غيره ولكن هذا التسلط الغالب في معناه أن يكون تسلط قانوني فقد يفني الشيء قانونيا . إذا سلطة التصرف في حق الملكية لها عني أوسع ليشمل التصرف المادي والتصرف القانوني .
 بينما أصحاب حق الانتفاع والارتفاع لهم التصرف القانوني
 الأصل أن للمالك أن يتصرف في الشيء كيفما شاء إلا أن أتي القانون وضع له قيود على سلطة التصرف . ومن الممكن أن تتقيد سلطة التصرف ففي القانون الزراعي القديم كان يمنع الشخص من التصرف في عدد الأفدنة التي يملكها. كذلك قد يمنع الشخص من التصرف في السيارة إلي أن يفي بكل أقساطها .
نطاق الملكية :
 يقصد له تحديد لوعاء الذي تمارس فيه سلطات الملكية ويتحدد الوعاء بالشيء الذي ترد عليه الملكية وهو قد يكون منقول أو عقار فإن كان منقول فلا مشكلة في تحديد حق الملكية على هذا المنقول والشيء المنقول هو ما يمكن نقله من شيء لآخر دون أن يتلف وهو يتميز عن غيره من المنقولات والمالك يمارس سلطاته على الشيء في حدود
 أما في العقار يصعب أحيانا تحديد نطاق حق الملكية خاصة أن كان العقار من الأراضي فحتى يمكنه لكل مالك من أن يمارس سلطات ملكيته على حقه جاء المشرع في إحدى مواد قانون المدني " لكل مالك أن يجبر جاره على وضع حدود لأملاكهما المتلاصقة وتكون نفقات التحديد مشتركة فيما بينهم "
وضع الحدود وتحديد النطاق الفاصل بين الملكيات المجاورة أمر خطير .
المقصود بوضع الحدود : تحديد الحد الفاصل بين أرض المالك وأرض جاره وإظهار ذلك بعلامات مادية ويحق لكل ممالك إجبار جاره على وضع الحدود ولذلك لا يجوز أن يلجأ الجار للمحكمة مطالب المحكمة بإلزام جاره على تحديد وتحويط ملكه فتحويط الأرض غير جائز
 أما الحائز هو المطالبة بوضع علامات تفصل بين الأرضيين
 ونص القانون على أنه " ليس الجار أن يجبر جار على تحويط ملكه "
 وأن كان لمالك أن بجبر جاره بوضع حدود فدعواه لا تسقط بالتقادم موضع الاتصال دائم ومستمر فالحق في رفع الدعوى على ذلك متجدد لا يسقط بالتقادم .
 نلاحظ أن التلاصق لا يتحقق إذا صل ما بين الأرضيين طريق عام أما أن كان الفاصل طريق خاص أو مجري خاص فلابد من وضع حدود .
 أن كان المالك إجبار جاره على وضع حقوق فهذا الحق يثبت للمالك ولكل من له حق عين أصلي على الأرض
إذا ما أراد الجار أن يتفق مع جاره على وضع حدود فالنفقات تكون مشتركة بينهما بالتساوي .
ملكية الأرض تشمل ملكية ما تحتها وما فوقها :
 ونص المشرع على أن ملكية الأرض تشمل ملكية ما تحتها وما فوقها إلي الحد المفيد في التمتع بها علوا أو عمقا .
 وهذا يعني أن الملكية لا تقتصر فقط على ملكية الأرض وإنما ما تحتها وما فوقها فمن حق المالك أن يتمتع بالعمق كما يشاء بالعلو كيفما يشاء وملكية السطح قرينة على ملكية العمق وما فوقها وهي قرينة بسيطة لا مؤكدة ويمكن إثبات عكسها .
المشرع نص في إحدى مواده على الآتي " كل ما على الأرض أو تحتها من بناء أو غراس أو منشآت أخرى يعتبر من عمل صاحب الأرض إقامة على نفقته ومملوك له " فيجوز مع ذلك أن يقام الدليل على أن أجنبيا قد أقام هذه المنشآت على نفقته ويجوز أيضا أن يثبت المالك أنه بني منشأة وأعطي لآخر حق الملكية عليها " وهذا يعني انفصال ملكية عن ملكية ما عليه .
 "يجوز بمقتضى القانون أو الاتفاق أن تكون ملكية سطح الأرض منفصلة عن ملكية ما فوقها وما تحتها "
الاتفاق من الممكن أن يحدث مثل هذا الانفصال وقد يكون للمالك حق القرار باتفاق وهو حق عيني وكذلك حق تعلية المبني حق عيني وفيه انفصال عن ملكية الأرض
 كل من تثبت له ملكية السطح ثبت له ملكية الارتفاعات ما لم يثبت الدليل على عكس ذلك
 من نتائج امتداد الملكية لما فوق السطح أن صاحب السطح له أن يقيم فوق أرض ما شاء له من مباني أو غراس وله منع غيره عن الاعتداء على علوه مهما بلغ هذا العلو ومن هنا يحق للمالك الذي تمتد فروع أشجار جاره لأرض هذا المالك عليه أن يلزمه أن يقطع هذه الأشجار
 لا يجوز لأي شخص أن يمد أسلاك في أرض الجار إلا بالاتفاق أو أن أباح القانون ذلك أو أن ا؟لأسلاك مملوكة للدولة
 ورغم ذلك ملكية العلو لا تكون بغير حد فمالك الأرض لا يحق له منع غيره من استعمال العلو والأعماق إذا لم يكن في هذا ما يضر بحق هذا المالك .
 ملكية العمق لا يمكن فيها منع الجهات المحلية والمجالس البلدية أن تمد أسلاك طالما أنها لن تؤثر على ما في السطح
 ملكية ما في الأعماق من أحجار ومعادن مملوكة للدولة .
 حق الملكية نطاقه يمتد ليشمل ملحقات الشيء وعناصره الجوهرية "
عناصر الشيء أي أجزاؤه تعد عناصر الجوهرية فيه يشملها حق المكية وبناء على ذلك المالك يملك الشيء وعناصره الجوهرية مالك الشيء وحده به الحق في الحصول على ثماره وملحقاته ومنتجاته ما لم يوجد نص أو اتفاق يخالف ذلك .
يقصد بالملحقات : كل ما هو يعد لاستعمال الشيء طبقا لما يقضي به طبيعة الأشياء وعرف الجهة وتبدو أهمية تحديد الملحقات خاصة حينما يتم نقل ملكية الشيء .
فالسيارة ملحقاتها ( عجلة الاستبن – الكوريك – بوليصة التأمين أن كان مؤمن عليها تأمين إضافي ) أما ( المرايات – المساحات ) من العناصر الجوهرية للشيء
قيود الملكية :
 السلطات التي يخولها حق الملكية ليست سلطات مطلقة فلمالك لشيء حق الاستعمال والاستغلال والتصرف في حدود القانون . وهناك قيود قانونية أخري إرادية
أ- القيود القانونية :
" على المالك أن يراعي في استعمال حقه ما تقضي به القوانين المراسيم واللوائح والمتعلقة بمصلحة عامة أو خاصة " والمراسيم يقصد بها في النظام الملكي أن للملك إصدار قرارات له قوة القانون وهي حاليا قرارات من رئيس الجمهورية بقوانين .
س : ما هي الطبيعة القانونية للقيود الواردة على حق الملكية ؟
 يحرص القانون المدني على إيراد بعد القيود على حق الملكية وهي قيود ترد على الملكية العقارية دون المنقولة ويقصد بها الحد من منفعة عقار لمصلحة عقار آخر وهي بذلك تقارب وتشابه حقوق الارتفاق وحق الارتفاق هو : ارض التي يملكها شخص تلاصق أخرى لشخص أخر فأقام أحدهما عقار على حدود الأخرى المفروض إلا يقيم مطلات على هذا الحد فإن أراد الشخص فتح هذه المطلات عليه أن يتبعد عن الحدود مسافة معينة يفتح ما يشاء من مطلات فحق الارتفاق يمثل عبء مقرر على عقار لخدمة عقار آخر فمثلا أرض زراعية تصرف في مصرف ويوجد جار لقطعة الأرض حينما يصل المصرف فهو يصل إليه بمسافة طويلة فقد يلجأ لصاحب المصرف ليعطيه الحق في أن يستعمل المصرف كواسطة للصرف على المصرف العمومي فهذا يعرف بقيد الارتفاق
 القانون قد يفرض على أرض معينة هذا العبء لصالح أرض أخرى مجاورة وقد تتشابه القيود القانونية مع الارتفاقات وسمي القانون الفرنسي هذه القيود بالارتفاقات القانونية وهذا خطأ لأن هناك فارق بين القيد وحق الارتفاق
 وبصدد الأراضي المنحبسة عن الطريق العام قرر المشرع أن الأراضي المتصلة بالطريق العام مالكها عليه عبء بأن يمر صاحب الأرض المنحبسة من أرض غيره المتصلة بالطريق العام
القيد القانوني يفرض لصالح كل الأراضي المحبوسة وهو يفرض على كل الأراضي المتصلة بالطريق العادي فهو يمثل الإطار العادي المألوف لممارسة حق الملكية وهنا يبدو الفارق الدقيق بين القيد القانوني الوارد على الملكية وبين حق الارتفاق
 يلاحظ على القيود أن مصدرها المباشرة دائما هو نص القانون ومن هنا القيود الناشئة عن نص القانون العام المجرد يؤدي لجعلها حدود عامة تسري على كل الملكيات الواردة في ذات الظروف .
 " أما حقوق الارتفاق مصدرها دائما فعل الإنسان المادي أو الإرادي فإن كان شخص له أرض ليست منحبسة على الطريق العام وكان يمر من أرض آخر المتصلة بالطريق العام وظل هكذا 15 سنة دون اعتراض من مالك الأرض المتصلة اكتسب صاحب الأرض الغير منحبسة حق مرور بالارتفاق عن طريق التقادم .
 تفرقة بين قيود تخول إعمال مباشرة على أرض الغير وبين ما يعد قيد قانوني حيث لا يخول الأعمال المادية وذلك كالقيود الخاصة بالمسافات والمطلان والمناور فهي قيود قانونية أما التي لا تخول أعمال مادية فهي ارتفاقات وليس قيود قانونية
 وهذا التكييف خاطئ فهم اعتبرو القيود الخاصة سلبية فالذي منعهم اعتبارها ارتفاقات أنها سلبية لكنهم تناسوا نقطة هام وكان الارتفاقات قد تكون إيجابية أو سلبية
 وهناك من يفرق بين القيود للمصلحة العامة وتلك المقررة للمصلحة الخاصة فالأولي لا تعد حقوق ارتفاق فهي قيود عامة أما الأخرى المفروض لرعاية حقوق خاص يفرق بينها وبين غيرها لكن هذا القيد يناقض الواقع والمنطق فالقيد القانوني يجب ألا تتغير طبيعية فهو ذو طبيعة واحدة ويمثل القيد العام للممارسة أي ملكية في نفس الظروف والصحيح أن القيود عبارة عن إطار عادي لحقوق الملكية وليست ارتفاق

س : الشخص المستفيد من القيد القانوني ما طبيعة حق استفادته ؟
ليس حق عيني لأن الحقوق العينية واردة في القانون على سبيل الحصر ولا تملك الإرادة خلق حق عيني
ونجد أن القيد القانوني عبء تحمل به أرض لمصلحة أرض أخرى فهو مقرر لمصلحة الأراضي ولا عبرة له بالأشخاص .
 المشرع في وصفه لهذا القيد القانوني بما يخوله من سلطات يخول له سلطات عينية على ملك غيره فإن كانت الحقوق العينية واردة على سبيل الحصر فلا تملك الإرادة الإضافة لها بينما يملك هذا المشرع وبناء على ذلك نجد أن دعوى المستفيد من هذا لحق العيني تعد دعوى عينية وليست دعوى شخصية
ما هي النتائج القانونية المترتبة على التفرقة بين القيود القانونية وحقوق الارتفاق ؟
1- في عقود بيع العقارات دائما يحرض المشتري على تضمين العقد ضمان البائع يضمن البائع استحقاق المبيع كما يضمن خلو المبيع من أي حق ارتفاق أو أي رهن أو أي حق عيني سواء كان أصلي أو عيني فمتى وردت تلك العبارة هل يمتد الضمان ليشمل خلو المبيع من القيود القانونية ؟ لا فلا يمكن الرجوع على البائع بالضمان
2- القيود القانونية تمثل الوضع العادي المألوف للملكية ومن هنا لا تخضع تلك القيود للتقادم المكسب ولا للتقادم المسقط بخلاف الارتفاق
س : ما هي القيود القانونية الواردة في القانون المدني ؟
 هناك قيود خاصة بالمرور وقيود خاصة بالري والصرف والأراضي الزراعية قيود خاصة بالجوار .
1- القيود الخاصة بالطريق العام ( حق المرور ) :
 حق الملكية يخول صاحبه سلطات الاستعمال والاستغلال والتصرف أي الانتفاع دون أن يشاركه أحد ومن هنا قلنا أنه اختصاص استئثاري مانع الانتفاع هي القاعدة وهي تهدر أن يترتب عليها تعطل ملكيات أخرى دون الاستغلال " مالك الأرض المحبوسة عن الطريق العام أو التي لا يصلها بهذا الطريق ممر كافي أن كان لا يتيسر له الوصول إلا بنفقات كبيرة له حق المرور في الأرض المجاورة مادامت أرضه محبوسة عن الطريق العام .. لا يستعمل هذا إلا في العقارات ..... "
 تبين لنا أن مناط الحق في المرور هو وجود الانحباس عن الطريق العام فإن تحقق هذا الانحباس نشأ الحق القانوني للمرور فتعرض لهذه المسألة لأن هذا الحق لا يتم دون مقابل وهناك قيود للممر الممنوح للمالك . وحتى يتقرر الحق القانوني في المرور لابد من أن تكون الأرض أيا كان نوعها محبوسة عن الطريق العام ليس بشرط أن يكون الانحباس تام وكامل للأرض فقد يكون هناك ممر يصل الأرض بالطريق العام لكنه به مشقة أو طويل جدا هنا يكون لصاحبها الحق في المرور .
 أن كان ليس للأرض منفذ على الطريق العام أولها لكنه ليس كافي تعد مسألة موضوعية يفصل فيها قاضي الموضوع في كل حالة ويجب عليه أن يراعي طبيعة العقار ونوع الاستعمال والاستغلال ويلجأ لأهل الخبرة ويجب إلا ننسي أن المحكمة هي الخبير الأعلى . يلاحظ أن الحق القانوني في المرور لا يرتهن بالحاجات الحالية للأرض المحبوسة وإنما يرتهن بنوع الاستغلال والاستخدام الذي تعد له الأرض فيما بعد
ومفهوم الاستغلال لابد فيه من أن بعد أي مفهوم أناني فلا يمكن فر نوع معين من الاستمرار
 بناء على ذلك الحق القانوني للمرور لا يرتهن بالحاجات الحالية للأرض المحبوسة وإنما يرتهن بنوع استغلال واستخدام تعد له الأرض في المستقبل . وكذلك لا يعتد بالانحباس أن كان المالك هو الذي أنشأ هذا الانحباس فما انخلق الانحباس عليه فله هذا الانحباس
 هناك تصرف قانوني قد يؤدي إلي تحقق حالة الانحباس
 قد يكون لصاحب الأرض حق ارتفاقه بالمرور غير أنه نزل عن هذا الحق السابقة فأصبحت الأرض منحبسة وكان الشخص فلن لنفسه حالة الانحباس .
 قد يكون لصاحب الأرض المنحبسة ارتفاق بالمرور عبر أرض جاره يتم على سبيل التسامح أي دون وجود اتفاق مخولا له ما يسمي بارتفاق بين الشخصين فالمرور على سبيل التسامح ظهر بشأنه وجهتي نظر
فهناك أحد الأساتذة قال أن الموجود مرور مهما كانت طبيعته لكن السنهوري قال ماذا يحول أن يكون صاحب الأرض المتصلة بالطريق العام
 وقد ينشأ الانحباس عن تجزئة العقار بتصرف قانوني يجريه صاحب فهل يثبت للأرض المنحبسة حق مرور قانوني ؟
 أن كان الحبس ناشئ عن تجزئة عقار تم بناء على تصرف قانوني فلا يجوز المطالبة إلا بحق الأجزاء
ما هو الفرض المتصور التطبيق هذا النص ؟
 قد تكون الأرض على طريق عام وقد تحدث التجزئة بمقتضى اتفاق عن طريق عقد بيع وقد يحدث عن طريق القسمة ومن المستحيل إيجاد عقار للمرور نجد أن القانون أوجب أن يكون المرور بالنسبة للجزء المحبوس يتم عن طريق المرور في باقي الأجزاء
وهذا الحق الذي سوف يثبت الأجزاء المنحبسة بمقتضى مثل هذا الاتفاق
هل يعتبر حق قانوني أم حق ارتفاق عادي ؟
 مصدر الحق هو التصرف القانوني الذي أدي لتجزئة العقار إلا أن الفقه يختلف بعد ذلك في كيفية استخلاص هذا الحق من هذا التصرف
س : ما الحكم أن كان البائع لم يحتفظ لنفسه إلا بالجزء المنحبس عن الطريق العام وباع الجزء المتصل بالطريق العام ؟
 هناك من رأي أن التصرف الذي نشأت عنه تجزئة العقار الأصلي يعد متضمن الالتزام بإنشاء حق ارتفاق بالمرور لأن العقد لا يقتصر على إلزام المتعلقة بالحق الوارد فيه هناك من ذهب إلي أن التصرف الذي أدي لتجزئة العقار ينطوي على إرادة ضمنية تتجه نشاء التزام على عاتق كل من حصل على الأرض المتصلة يتضمن إنشاء ممر لصالح صاحب الأرض المنحبسة
 ولا يمكن التسليم بهذه الآراء وهي بدأت من مقدمة بديهية ليس بمقطوعة وهناك إحدى المواد " مالك الأرض المنحبسة عن الطريق العام ....
 المشرع في الفقرة الأولي في القانون لم يتكلم سوي عن الحق القانون في المرور " على أنه كان الحبس ناشئ بناء على تصرف قانوني "
 فالحبس في الفقرة الثانية حبس إرادي تم بتصرف قانوني لكن نتيجة الحبس واحدة ومتى حسبت لابد لها من حق المرور
الخلاف بين الفقرتين في الآتي : فالشخص عليه ممارسة القيد القانوني محرر في الجزء الموجود فقط وهذا ما قالت به الفقرة الثانية والتي تختلف عن الأولي
س : أن لم يكن في الإمكان للأرض التي انحبست المرور في الأرض المتصلة فهل يجوز المرور في أرض ثانية ؟
 نعم مادام استحال المرور في الأرض المتصلة فحق مالك الأرض المحبوسة بمقتضى تصرف قانوني هو حق في المرور

المحاضرة الثالثة

نجد أن الحق القانوني في المرور يرتهن بالانحباس الذي توجد فيه الأرض فهو المناط القانوني لوجود هذا الحق ولا يستطيعه التملك باكتساب حق الارتفاق بالمرور لأنه يكتسب بالحيازة وهي تعني اعتداء من مالك أرض على أرض غيره وهي التي تؤهل لكسب الحق بالتقادم
 وأن زالت حالة الانحباس زال الحق القانوني في المرور وهناك نص ربط فيه المشرع بين الحق القانوني في المرور بين الانحباس فإن اتفق مالك الأرض المنحبسة مع مالك الأرض المتصلة بالطريق العام على المرور بمقابل يحق لصاحب الأرض المتصلة منع الثاني من المرور مع أن يسترد هذا الأخير الأجرة
والمرور عبر الأرض المتصلة بالطريق العام يرتهن بوجود حالة الانحباس ولكن مباشرة هذا الحق القانوني في المرور يقتضي تعيين المرور وكيفية القيام به فالحق القانوني للمرور يتقرر بقوة القانون ما دام توافرت حالة الانحباس ولابد من تعيين الممر وكيفية المرور وينص القانون على عدم استعمال هذا الحق إلا في العقار الذي يكون المرور فيه أقل ضررا وفي موقع منه يتحقق فيه ذلك .
 ونجد أنه عادة الممر الأطول أخف ضررا من الممر الأقصر فالأرض المنحبسة عن الطريق العام قد تضر بالأرض المتصلة أن كانت ستسبب خراب لها بمقتضى المرور وليس معني منح صاحب الأرض المنحبسة الحق القانوني في المرور إهدار حق صاحب الأرض المتصلة بالطريق العام
 وكذلك يجب في تحديد هذا الممر أن يكون بالقدر اللازم لاستخدام الأرض المنحبسة واستعمالها على الوجه المألوف فلو كانت الأرض المنحبسة تستغل في استغلال صناعي كبير لابد من إعطائها ممر أوسع فما ذنب صاحب الأرض المتصلة بالطريق العام ؟
 نجد أن الحجة التي تسند نص المشرع الذي قرر فيه أن يتسق الضمان مع احتياجات الأرض المنحبسة فتقديره في هذا هو المصلحة العامة
 إذا لا يوضع قيد على مالك الأرض المنحبسة وفرض استثمار معين عليه طالما كان في ذلك في الحدود المعقولة فإن كان القانون يراعي المصلحة العامة فهو يهدر مصالح الملاك
 وقد يغير مالك الأرض المحبوسة نشاطه لا يحتاج للممر الأوسع فلا يكتسب حق المرور فيه بالتقادم . إذا كان مالك الأرض المنحبسة له الحق في أن يغير نشاطه والمطالبة بممر أكبر لكن هناك قيد وهو أنه يجب إلا يكون مالك الأرض المنحبسة متعسفا في استعمال الحق متعمدا في إيذاء صاحب الأرض المتصلة بالطريق العام ونجد أن القيد القانوني حق المالك الأرض المنحبسة ومن هنا هو خاضع للمادة التي تحدثت عن التعسف في استعمال الحق
 والمرور على أرض الجار للموصول للطريق العام قد يتواجد في طريقة أراضي أخرى فيسمح له بالمرور في جميع الأراضي حتى أن كانت هذه الأراضي مملوكة ملكية عامة للدولة طالما أنه لن يضر بهذه الأرض فله أن يمر على الأرض المتصلة بالطريق العام أيا كانت طبيعة الأراضي التي سيمر عليها المرور غالبا ما يتم على سطح الأرض ولكن لا يوجد ما يمنع إعطاء الحق القانوني للمرور من أسفل للوصول المنجم .
 أن تحدد الممر اتفاقا أو قضاء فلم يستعمله مدة 15 عام فسقط حق من تلك الحقوق فمالك الأرض المنحبسة لا يسقط حقه في المرور بالتقادم لعدم الاستعمال لأنه حق قانوني وليس حق ارتفاق إلا أن حق أخر وهو المرور عبر ممر معين ثم تحديده اتفاقا أو قضاء فإن لم يستعمله سقط حقه بالتقادم ولكن قد لا يتحدد المرور بالاتفاق أو القضاء لكن أمكن لصاحب الحق القانوني في المرور أن يمر عبر أرض جاره من مكان معين المرور عبر أرض الجار يكون بمقابل وهذا حكم نخفف من المشرع لجعل صاحب الأرض المتصلة يقبل المرور
 يراعي في تحديد المقابل الضرر الذي يلحق يصاحب الأرض المتصلة بالطريق العام ولا يقدر التعويض بمقدار الفائدة التي تعود على صاحب الأرض المنحبسة من المرور أن اشترط لهذا التعويض الدفع مقدم يجوز الدفع على أقساط أو إيرادات تدفع كل سنة ولا يشترط العرض القانوني للمقابل
الحق القانوني في المرور يمارس على أي أرض سواء كانت أرض حكومية أو غير حكومية أيا كان الاستغلال . فهل الدولة تستفيد ؟
 أن مر صاحب الأرض المنحبسة في أرض جاره قبل دفع التعويض فإنه يكون مستعملا لحقه في المرور ولا يعد مرتكب لجنحة دخول ملك الغير بغير وجه حق
 أن لم يتم تقدير التعويض اتفاقا أو قضاء فدعوى الجار تسقط بالتقادم ( 15 سنة ) أما إذا تم الاتفاق على تعويض ولكن المستفيد لم يطالب بالمقابل تسقط الدعوى بمرور 15 سنة وأن كانت على هيئة أقساط ولم يطلب القسط الأول فكل قسط يسقط بمرور 15 سنة وتسقط المطالبة بمرور 5 سنوات
 لكل مالك الحرية في أن يبني على حافة ملكه ما شاء له من ملك على حدود أرضه وله أن يفتح في ملكه ما شاء من فتحات هدفها التهوية أو الإنارة والقانون يفرض قيود هنا مثل ترك مسافة بينه وبين جاره أو بينه وبين الطريق العام وهذه تسمي بالقيود الخاصة بالمسافات وهذه القيود تسمي المطلات والمناور
ماذا يقصد بالمطلات ؟
 يقصد بها كل ما هو مقصود به التمكن من النظر للخارج يسمي مطل كالنوافذ والشرفات والخرجات
أنواعها : نوعين
أ‌- مطل مواجه
ب‌- مطل منحرف
" لا يجوز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر وتقاس المسافة من ظاهر الحائط الذي به المطل أو من الحافة الشرفة أو الخارجة "
المشرع هنا يتكلم على المطلات المواجهة وهي أخطر أنواع المطلات والمطل المواجه يعد أكثر المطلات مضايقة للجار المفتوح عليه هذا المطل فإن كان هذا المطل نافذة في حائط المبني فكيف تقيس المسافة وكيف نبعد عن أرض الجار ؟
 نأخذ الخط المتلاحم فيه المطل مع الأرض المقام عليها المطل كبداية ويؤخذ خط ما بين الفاصل الذي يفصل بين العقاريين كنهاية ونريد عن هذا الفاصل المشترك بمتر
إذا كان المظل المواجه خارجة ( فراندة ) تقيس من آخر نقطة فيها
أما المطل المنحرف : " لا يجوز أن يكون للجار على جاره مسافة تقل عن 50 سم على سطح المطل ولكن يرتفع هذا الحظر أن كان المطل المنحرف على العقار المجاور هو في ذاته مطل مواجه للطريق العام والمطل المنحرف اقل خطورة من المطل المواجه والقيود الخاصة بالمسافات تنطبق على جميع العقارات وحتى أن كانت أرض الجار لازالت أرض ولم يقم عليها بناؤه بعد .
 يراعي أن هناك نوع من أنواع المطلات يعفي من قيد المسافة وذلك كمداخل العقار فلا التزام فيه حق المالك في فتح المطل مع التقيد بالمسافة القانونية لا يعد حق ارتفاق بل استعمال لرخصة قررها القانون فهو قيد وارد على حق الملكية
 بناء على ذلك – فتح مطل على ملك الجار لا يمنع هذا الأخير لا من أن يقيم بناء على حافة أرض دون التقيد بمسافة قانونية ولا يمكن لمن فتح المطل أن يجتح أما لو فتح المطل مالك الأرض الأولي على غير المسافة القانونية ورآه جاره فيحق له أن .ينبهه أو يرفع دعوى يأخذ قرار بهدم المنزل أما أن ظل هذا الجار الذي لم يتبني رأي جاره فتح مطل بغير تقيد بمسافة قانونية وظل صامت عن هذا الوضع 15 سنة فلمن فتح المطل حق ارتفاق تضمن حيازة أي اعتداء على حق الغير وصاحبه ساكت فهذه حيازة مكسبه لارتفاق بالتقادم إذا اكتسب مالك مطلا في جدار أرض بطريقة معينة بأقل من المسافة القانونية فلا يملك استمرار لهذا الوضع فتح مطلات أخرى تأخذ نفس الوضع .
 إذا انهدم الحائط الذي كان مفتوح فيه المطل وأعيد بناؤه يجوز إعادة فتح المطل في البناء الجديد بنفس المدى السابق دون زيادة عن الطول المتفق عليه أو المكتسب
المناور ماذا يقصد بها ؟
 يقصد بالمناور التهوية والإضاءة فهو فتحة لا يقصد بها سوي مرور الهواء والضوء دون أن يتمكن منها النظر للجار فمثل هذه كفتحات لا تضر بالجار ويجوز فتحها في بناء مقام على حافة حد فاصل بين عقاريين
 لا تشترط أي مسافة لفتح المناور وهي التي تعلو قاعدتها عن قامت الإنسان المتعاقد ولا يقصد منها إلا مرور الهواء ونفاذ النور دون أن يستطاع منها الاضطلاع على عقار مجاور . وفتح المنور مع مراعاة قيوده القانونية فهو يعد رخصة لا يمكن الكسب فيه بالحيازة المتكسبة وإذا فتح هذا المنور على أقل من المسافة القانونية يجوز للجار الاعتراض على ذلك المنور مطالبا سده فإن استمر فتحة على هذا المدني القصير الذي يحول تحرك الجار سقط هذا الحق بالتقادم بمرور 15 سنة وإذا أساء مالك المنور استخدام هذا المنور بالتسلق عليه أو الإطلال منه على جاره أو إلقاء مخلفاته فيه فيعد من فعل ذلك أساء استغلال حقه يحق للثاني المطالبة بسد هذا المنور القيود الخاصة باستعمال حق الملكية
 الشائع أن المالك حق مطلق والشائع في منهم هذا الحق في إطلاقه أنه يحق للمالك استعمال ملكه كيفما شاء وبالطريق إلى يراها دون قيد ولكن الملكيات حاليا أصبحت غير منفصلة بل ومتجاورة فهناك جوار بين الملكيات والعدل والمنطق يقتضي إلا يسئ المالك استعمال حق ملكية بشكل يلحق الضرر بجاره فمراعاة الجار حق قانوني بل والتزام قانوني وديني أيضا " مازال جبريل يوصيني بالجار "
فسلطة الاستعمال غير مطلقة ومن هنا نص الشارع على الآتي : " على المالك إلا يغلو في استعمال حقه إلي حد يضر بجاره " يتبين من هذا النص أن للمالك استعمال ملكه بالنحو الذي يراه بهدف الحصول علي مزايا وكن عندما يغلو المالك في هذا الاستعمال إلي حد الأضرار بالجار ضرر غير مألوف فإن المالك يسأل عن هذا الضرر .
معيار المسئولية : ما هو الغلو الذي يرتب مسئولية المالك ؟
 لابد من تنظيم يفض التعارض بين حقوق ملكيات المالكين ومن هنا لابد من أن يتحمل كل جار قدر من المضايقات الناتجة عن استعمال جاره لملكة بشرط إلا يخرج هذا الاستعمال عن الحد المألوف وعندما تتجاوز مضار الجوار الحد المألوف انقلبت لمضار يجب التعويض عنها أو إزالتها لإيقافها لأنها تصبح مضار غير مألوفة .
مثال : عقار به محلات مغلقة مدة طويلة جدا ثم فتحت فجأة وعملوها مخبز وبجوارها عقار آخر بينهما مسافة 3 م وتضايق مكانه من هذا المخبز فهل لهم الاستفادة من نص المضار غير المألوفة ويطلبوا من المحكمة إزالة النشاط قد تثار أيضا في هذه المسألة مسألة الأسبقية في الاستغلال .
 ونجد أن الترخيص الإداري لا يعصم من تطبيق حكم القانون فإن كانت أرض فضاء ومبني أصحابها بها مصانع وجاء آخر حاول بناء منزل أو عقار فلا يجوز لهذا الأخير أن يغير من طبيعة المنطقة الصناعية ومحاولة جعلها منطقة سكنية فحتى أن حصل على ترخيص من الجهة المختصة لا يمكنه من ذلك وعلى القاضي أن يحدد ما أن كان استعمال الجار لملكه يتسبب أضرار مألوفة أو غير مألوفة على أن يراعي العرف وطبيعة العقار وموقع كل منه بالنسبة الآخر والأغراض المخصصة لها فعلية أن يوازن تبين المضار وبين هذه الأشياء لمعرفة ما أن كانت مألوفة أو غير ذلك
 فالعار في تحديد المضار المألوفة وغير المألوفة هو معيار موضوعي وليس شخصي وأن تحقق معيار المضار غير المألوفة فقد يراعي القاضي الظروف الشخصية لطالب التعويض عندما يقدر هذا التعويض وأثير النزاع حول أسبقية الاستغلال :
 رأي ذهب إلي أن الأسبقية في التملك أو الاستغلال تعصم من المسئولية فمن يبدأ أولا هو الذي يحدد طبيعة المكان وانتقد هذا الرأي لأنه يجعل لبادئ الاستغلال الحق في أن يفرض إرادته على غيره والرأي الأصح أن الأسبقية لا تؤدي إلي أن تعصم صاحب الملك من المسئولية وتنظر طبيعة الاستغلال الجماعي .
ما هو جزاء المسئولية عن المضار غير المألوفة ؟
 يراعي أن التزام المالك بعدم الغلو هو التزام بامتناع عن عمل فإن أخل المالك للثاني أن يطلب إزالة المضار وأن حكمت به المحكمة يعد تعويض عيني وإزالة المضار في المستقبل ( التنفيذ العيني ) قد يتخذ صور عديدة فقد يحكم القاضي بغلق المصنع أو القهوة أو برفع الآلة أو نقل مصدر الضرر من مكان لآخر وهو يستطيع القيام بذلك بعد الاستعانة بأهل الخبرة لمعرفة ما أن وجدت المضار ونطاقها وكيفية رفعها وأن كانت الإزالة غير كافية لرفع الضرر قمنا بتعويض المالك المضار عن الفترة السابقة الإزالة بتعويض نقدي
القيود الإرادية : ما هي ؟
 تسمي شروط المنع من التصرف : ونجد أن سلطة التصرف في الملك هي التي تجعل للملك معني فملك دون سلطان التصرف ليس ملك فالتصرف كسلطة تعد من أخطر السلطات التي يخولها حق الملكية لصاحبه وعن طريق التصرف يتم تداول الأموال فإن لم يكن للشخص حرية التصرف فهذا قد يضر بالمصلحة العامة ووسيلة تداول الأموال الطبيعية هو استعمال سلطة التصرف في حق الملكية ومن هنا نجد تقنينات واجتهادات تذهب لبطلان كل شرط مانع من التصرف ونجد أن القانون المدني الجديد تعرض لسلطة التصرف وللقيود التي يمكن أن ترد على ذلك
" إذا تضمن العقد أو الوصية شرط يقصد منع التصرف في مال فلا يصح هذا الشرط ما لم يكن مبني على مانع مشروع ومقصور على مدة معقولة "
س : ما هي التصرفات التي يجوز تضمنيها هذا الشرط المانع من التصرف ؟
 التصرفات عديدة وقد تكون عقود أو غير ذلك ومن هنا يشترط لصحة الشرط المنع أن يرد
في عقد أو وصية ومن هنا لا يجوز الشخص أن يقرر بإرادته عدم التصرف في ملكه فلا يجوز للشخص بإرادته المنفردة أن يقرر عدم التصرف في مال معين فمثل هذا لا يجيزه القانون ولابد من أن يرد هذا في عقد أو وصية والغالب أن يرد العقد في هبه أو تبرع وقد يكون في وصية .
س : هل يشترط أن يرد الشرط المانع دائما في عقد ملكية ؟
 نعم ويظهر هذا في البيوع بالتقسيط فعقد البيع أو الهبه أو الوصية جائز فيه ورودا الشرط المانع والمشرع نص على أنه إذا تضمن العقد أو الوصية شرط ......... "
المشرع هنا استعمل لفظ مطلق وهو العقد ومن هنا يمكن وروده على أي تصرف حتى أن لم ينقل ملكية يمكن وروده أيضا
 قد يشترط الدائن المرتهن على الراهن لا يتصرف في العقار المرهون طوال فترة الرهن حتى أن يستوفي دينه والرهن الرسم لا يحل يد المدين على التصرف وهناك حق أولوية للدائن المرتهن صاحب المرتبة الأولي فلا يحث له أن يشتكي أن تصرف المدين في العقار سواء المشتري أو الراهن آخر وأن أراد الدائن المرتهن الأول مشكلة وضع العقار تحت يد أخرى فلو أراد أن يتفادي هذا فله أن يمنع المدين من التصرف في العقار ونحن نري الترجيح بين المصالح المتعارض بين المدين الراهن والدائن المرتهن ونجد أن المدين الراهن في حاجة لمال ومن هنا لم يجيزوا منع تصرفه بنص من الدائن المرتهن على ذلك
وفي الوعد بالبيع يشترط الموعود له المنع من التصرف
 يشترط أن يكون الباعث على الشرط المانع من التصرف مشروع طالما أجرنا الشرط المانع من التصرف على خلاف الأصل فمن المنطقي أن يكون الغرض الذي يستهدفه الشرط المانع تحقيقي مصلحة مشروعة للمتصرف أو المتصرف إليه أو الغير فنجد أنه قد يكون للمتصرف مصلحة مشروعة يريد حمايته بهذا الشرط ومثال ذلك أن يحتفظ البائع أو الواهب بحق الانتفاع

 وقد يشترط البائع على المشتري الذي لم يف بكامل الثمن لا يتصرف في المبيع لحين الوفاء بالثمن كامل ويوضع شرط لحماية مصلحة المتصرف إليه كما أن يشترط الواهب على الموهوب له إلا يتصرف في الشيء الموهوب حتى يبلغ المتصرف إليه سن الرشد فهذه حماية له من رعونته وصغر سنه وقد يوضع شرط المصلحة الغير كما لو وهب شخص عقار لآخر مع الاحتفاظ بالريع لأشخاص آخرين .
 لابد من أن يكون المنع من المتصرف لمدة معقولة : فما معني تحديد المدة المعقولة ؟
فيجب إلا يكون المنع مؤبد ويخرج المال عن دائرة التعامل :
 لا يجوز القول أن الوقف يتم بإرادة الواقف ويقتضي خروج المال عن دائرة التعامل بطبيعة المال هي التي تحدد وأن اشترط مانع من التصرف لابد من أن يكون لمدة معقولة بحيث لا يؤدي لخروج الشيء عن دائرة التعامل وللقاضي حرية التقدير في كون المدة معقولة أم غير كذلك
س : ما هو الجزاء المترتب على تخلف الشروط السابقة ؟
عدا الشرط باطلا وقد يؤثر هذا البطلان على التصرف ذاته فيؤدي لبطلان التصرف هو الآخر فإن كان العقد في شق منه باطل أو قابل للإبطال فهذا الشق وحده هو الذي يبطل إلا أن تبين أن العقد ما كان ليتم إلا بالشرط الباطل أو القابل للإبطال فيبطل العقد كله
س : ما هي أحكام الشرط المانع من التصرف ؟
 " إذا كان شرط المنع من التصرف الوارد في العقد أو الوصية صحيح فكل تصرف مخالف له يقع باطلا " فإذا ما توافرت الشروط السابقة لصحة الشرط المانع من التصرف امتنع على المالك طوال مدة الشرط نقل الملكية لغيره
س : برغم ما تقدم وبرغم القاعدة الحاسمة هل يجوز للمالك الممنوع أن يوصي بهذا الملك رغم هذا الشرط ؟
 يجيز له الوصية لأنها تصرف مضاف لما بعد الموت إلا أن كانت رغبة الموصي استمرار الوصية الورثة الموصي له
 قد يكون الشرط المانع من التصرف مقصور على عدم جواز التصرف إلا باستبدال مال آخر للمال المتصرف فيه.ليبقى في ذمة المالك حتى يتحقق الفرض المقصود وهنا يمتنع على المالك التصرف في العين
وهناك من رأي أنه إذا ورد الشرط المانع من التصرف مطلقا ولم يذكر شيء عن الاستبدال واقتضت الضرورة التصرف فيجوز للمالك طلب الأذن من المحكمة يبيع الشيء مع استبدال بشيء آخر
 الشرط المانع من التصرف حتى يكون نافذ في حق الغير فيجب أن يسجل في الشهر العقاري وأن أصبح مسجل تم حماية جميع الأطراف فهذا الشرط يعتبر كأنه قيد عيني
العين التي تتضمن شرط المنع من التصرف يقتضي الشرط إلا تكون العين قابلة للتنفيذ الجبر
 للمتقاسمين قاصرا ليس له قسمة المهايئه مدة تزيد عن سنة لأن القسمة خاضعة لأحكام الإيجار
 وتطبق أيضا على قسمة المهايئه القواعد الخاصة بحقوق المستأجرين من حفظ وصيانة وإعادة الشيء بالحالة التي تسلمها .
 للشركاء أن يتفقوا أثناء إجراءات القسمة النهائية على أن يقسم المال الشائع مهايئه بينهم وتظل هذه القسمة نافذة إلي أن تتم القسمة النهائية "
" فإذا تعذر اتفق الشركاء على قسمة المهايئه جاز للقاضي الجزئي ( قاضي القسمة إذا طلب منه ذلك أحد الشركاء أن يأمر بها "
 إذا لم يحدث إجماع من الشركاء على إدارة المال الشائع ولم نكن بصدد قسمة مهايئه مكانية أو زمانية وتتم إدارة المال الشائع بسلطة أغلبية الشركاء في المال الشائع وهذا في حالة عدم وجود إجماع ولا مهايئه زمنية أو مكانية ونص المشرع على أنه " ما يستقر عليه أغلبية الشركاء في أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزما للجميع وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء فإذا لم تكن ثمة أغلبية فللمحكمة بناء على طلب أحد الشركاء أن تتخذ ما تقتضيه الضرورة من وسائل ولها أن تعين شخص كي يدير
 قد يحدث أن يقوم أحد الشركاء بالإدارة دون اعتراض من باقي شركاؤه فهو بحسب نص القانون يعد وكيلا عنهم وأصيل عن نفسه وعلى ذلك إذا اعترض البعض ولم يعترض البعض الأخر فإذا كانت حصته من لم يعترض مع حصة الشريك الذي إدارة تساوي الأغلبية نفذت أعمال الشريك المدير
 قد يحدث وتتولي أغلبية الشركاء أعمالا الإدارة ويقصد بأغلبية الشركاء اللذين يملكوا أكثر من النصف فمن حقهم تولي أعمال الإدارة التي لا تمس أصل المال ذلك كتأخير المال الشائع وزراعة الأرض وليس الأقلية إزاء فعل الأغلبية أن يعترضوا إلا أن كانت الأغلبية قد تعسفت في استعمال حقها .
الأغلبية أيضا أن تختار مديرا من بينهم أو من الغير كما أن لها أن تضع للإدارة ولحسن الانتفاع بالمال الشائع نظام مكتوب الأعمال الإدارة وهو يسري على خلفاء الشركاء جميعا سواء خلف خاص أو عام
س : ما الحكم في حالة عدم توافر الأغلبية اللازمة للإدارة ؟
بحسب نص المشرع " أن لم تتوافر الأغلبية وأدي ذلك لتعطيل إدارة المال الشائع فللمحكمة بناء على طلب أحد الشركاء أن تتخذ من التدابير ما تقتضيه الضرورة ولها عند الحاجة أن تعين من يدير المال الشائع سواء من الشركاء أو من غيرهم
أعمال الإدارة غير المعتادة ؟
س : ما هو الفارق بينها وبين أعمال الإدارة المعتادة ؟
 حينما يكون المال مخصص لغرض معين من حق الشركاء جميعا أن يغير ومن استغلال الشيء الشائع والمشرع تعرض لأعمال الإدارة غير المعتادة " للشركاء اللذين يملكون على الأقل ¾ المال الشائع أن يقروا في سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال من التغييرات الأساسية والتعديل فيما لا يخرج عن الحدود المعتادة
حقوق الأغلبية تطبيقا لهذا النص – إدخال التغييرات في الغرض الذي أعد له المال لتحسين الانتفاع بها وهذا هو المقصود بأعمال الإدارة غير المعتادة وذلك لتحويل منزل لفندق مثلا .
 فهي أعمال غير عادية ولخطورتها وتأثيرها على حقوق باقي الشركاء فالمشرع ارتفع بالأغلبية فيها ¾ بدلا من الأغلبية الحق في اتخاذ القرار بالنسبة لهذه الأعمال ولكن عليها إعلان قرارها للأقلية فيجب احترام حقوق الأقلية وهي حينما تقوم بهذه الأعمال هذا لأن لها نيابة قانونية عن الأقلية
للأقلية أن تعارض في القرار أمام المحكمة المختصة وتتظلم فيه للمحكمة أن تراجع فقرار الأغلبية على ضوء حجج الفريقين
 وقد تري المحكمة بعد الموازنة بعد حجج الفريقين إلا توافق على قرار الأغلبية ويمتنع على الأغلبية القيام به وقد تقرر الموافقة على قرارهم مع اتخاذ تدابير لحماية حقوق الأقلية وقد تصل التدابير لحد دفع كفالة للأقلية تضمن حصول الأقلية على تعويض عما يترتب على قرار الأغلبية
 قد يحدث أن يقوم أحد الشركاء بالبناء على جزء مفرز من الأرض الشائعة فتثور مشاكل عديدة بسبب هذا وعلى المحكمة وضع حلول وقد يحدث البناء قبل قسمة الأرض فالعمل هنا من أعمال الإدارة غير المعتادة وقد توافق الأغلبية على هذا العمل صراحة قبل القيام به وقد لا تقر مثل هذا العمل فلا ينفذ في مواجهة الشركاء فيلجئون للمحكمة فبماذا تقضي المحكمة في مثل هذه الحالة ؟
 للمحكمة إلزام الشريك البان على الجزء المفرز دون موافقة الشركاء بالإزالة فيجبر على القيام بها دون انتظار للقسمة وأن وافقت الأغلبية على عمله أو أقرته أصبح المال مملوك لكل الشركاء على الشيوع على أن يتحملوا نصبهم في النفقات
التصرف في المال الشائع :
 التصرف في الشيء أما أن يكون مادي أو قانوني
 المادي قد يكون بإهلاك الشيء وهو في الملكية على الشيوع يكون للشركاء جميعا فلا يجوز فيه الأغلبية وأن انفرد به شريك أصبح معتدي على باقي الشركاء
 وما يهمنا هو التصرف القانوني والذي يكون بنقل حق أو بترتيب شيء قانوني وقد يكون تصرف وارد على حصة شائعة أو على جزء مفرز أو على كل المال الشائع وهو قد يكون صادر من الشريك لحصة مفرزة قبل القسمة وقد يكون صادر من شريك بمفرده على جميع المال الشائع
التصرف الجماعي من الشركاء جميعا أو من غالبيتهم :
 لجميع الشركاء أن يتصرفوا في المال الشائع بكافة أنواع التصرفات كنقل حصة أو التصرف في حصة مفرزة من المال الشائع وقد يثروا حق عيني على الشيء الشائع فإذا حدثت القسمة وكان التصرف الصادر من جميع الشركاء ناقلا للملكية خرج الجزء المتصرف فيه من نطاق القسمة وقد تنتهي حالة الشيوع بتقرير حق عيني أصلي أو تبعي فيظل الشيء في ملك الشركاء
 التصرف الصادر من كافة الشركاء يعد نافذ بعد وقوع القسمة وأيا كانت نتيجتها فقد صدر التصرف عن إرادة جماعية لها ولاية مثل هذا التصرف
 طبق المشرع هذا في الرهن الرسمي " يبقي نافذا الرهن الصادر من جميع الملاك العقار شائع أيا كانت النتيجة التي تترتب على قسمة العقار فيما بعد "
س : ما حكم التصرف الذي يصدر من الأغلبية ؟
 المشرع يضع أحكام حتى لا يتعطل المال الشائع " للشركاء اللذين يملكون على الأقل ¾ المال الشائع أن يقروا التصرف فيه إذا استندوا في ذلك إلي أسباب قوية على أن يعلنوا قرارتهم على باقي الشركاء "
ومن خالف من هؤلاء اللذين لم يوافقوا حق الرجوع للمحكمة خلال شهرين من تاريخ الإعلان ولمحكمة عندما تقول أن قسمة المال الشائع ضارة لباقي الشركاء مع وجود قرار الأغلبية أن تقدر تبعا للظروف ما إذا كان التصرف واجبا أن كان الأصل أن التصرف في المال الشائع من حق الشركاء جميعا إلا أنه قد يحدث وأن يتصرف البعض لاقتناص فرصة من الفرص وقد يحدث ويسوء استغلال المال ففي هذه الحالات وأمثالها يحق للأغلبية المالكة ¾ المال الشائع أن تتصرف ما تشاء طالما لذلك أسباب قوية وعليها إعلان الأقلية وقرارها ملزم لهم باعتبار الأغلبية نائب قانوني
 لكن المشرع أراد حماية حقوق هذه الأقلية وأعطاهم حق اللجوء للمحكمة خلال شهرين من تاريخ الإعلان أن استوثقت المحكمة من صحة قرار الأغلبية فإنها تنظر في طلب الأقلية في أجزاء القسمة فإن أمكن أجراء قسمة عينية للتخلص من الشيوع قضت بها أما أن رأت أن هذا به ضر لمصالح الشركاء مغليتها الموازنة بين المصالح
ما حكم تصرف صادر من الشريك منفردا هل يحق له التصرف في حصته تصرف منفرد ؟
التصرف الصادر من الشريك أو أحد الشركاء أما أن يكون تصرف في حصة شائعة أو قد يقوم قبل القسمة بيع نصيبه مفرز وهذا الأخير هو ما يثير إشكال كذلك هناك تصرف آخر وهو في المال الشائع كله

المحاضرة الرابعة

المالك الممنوع من التصرف يعد غير أهل لأن يمكن دائنين من التنفيذ على هذا المال فخلال مدة المنع هو حرم من التصرف بطريقة مباشرة .
 يستتبع المنع من التصرف المنع من التنفيذ لكن عدم جواز التنفيذ لا يكون إلا حيث يقتضي ذلك الشرط المانع هذا الغرض .
 على ذلك يكون التنفيذ جائز أن كان الشرط المانع لا يستلزم منع التنفيذ ويستطيع الدائنين التنفيذ على الشيء رغم وجود الشرط المانع لأن التنفيذ لا يتعارض مع منطق المنع ويتطهر المالك من التنفيذ وعلى ذلك يحصل على هدفه على حق امتياز .
 إذا المنع من التصرف يقتضي المنع من التنفيذ إلا أن كان التنفيذ لا يتعرض مع المنع أحيانا يرد في الهبة أن يوهب شخص لآخر شيء معين ويشترط إلا يكون قابل للتنفيذ من دائني الموهوب له فهذا شرط مستقبل والمشكلة تظهر عندما تقضي فترة المنع لأن بذلك يسترد المالك حريته في التصرف يصبح من حق الدائنين التنفيذ على المال
1- شرط عام للمنع من التصرف وهو يستتبع المنع من التنفيذ وسواء كان الديون سابقة أو لاحقة على الشرط فلهم الحق في التنفيذ
2- شرط مستقل : المقصود منه حماية الموهوب له من تصرفاته ورعونته والدائنين الناشئ حقوقهم أثناء وفترة المنع لا يمكنهم التنفيذ على المال أثناء هذه الفترة .
 إذا ما قام المالك الممنوع من التصرف بإبرام تصرف مخالف بمقتضى المنع فإذا كان شرط المنع صحيحا ومع ذلك قام بالتصرف في الشيء فهناك من قال أن المنع من التصرف يعتبر انتقاص من أهلية المالك وطالما أن الشرط المانع يتضمن ذلك فلن يتمكن المالك من التصرف والرد على ذلك نظام الأهلية متعلق بالنظام العام ولا يمكن أن تعدل إرادة الأفراد من أحكام الأهلية .
 وهذا الانتقاد أن كان ممكن يرد في قانون الفرنسي إلا في القانون المصري أن أخذنا بمنطق الانتقاص من الأهلية نجد أن الأهلية نوعين فإن كان يمثل انتقاص من أهلية الوجوب سيؤدي التصرف للبطلان المطلق ؟ أما أن ورد على أهلية الأداء فلابد من وكيل يتولي التصرف وهذا أمر غير متصور .
 وهناك رأي آخر رأي أن الشرط المانع يرتب فما ذمة المالك امتناع عن عمل فإن قام به فلمن اشترط الشرط الحصول على تعويض وهو يتمثل في الإزالة لكنها مادية ونحن نريد القانونية هذا غير متصور
وهناك رأي ذهب إلي أن الشرط المانع تصرف يلحق بالشيء فيعد الشيء وكأنه محمل بتكليف أو عبء عيني لكن علة عبء أو تكليف مبهمة لا نفهما إلا أن قربنا بين التكليف والعبء وهذا الرأي لا يتصور . وهذا في القانون الفرنسي أما لدينا فالمشرع حسم الأمر ونص على الأتي " إذا كان شرط المنع من التصرف الوارد في الهبة أو الوصية صحيح فكل تصرف مخالف له يقع باطلا "
والبطلان الذي قصده المشرع هو المطلق والذي يجعل العين غير قابلة التصرف بأي شكل من الأشكال
الملكية الشائعة : نص المشرع على أنه " إذا مالك اثنان أو أكثر شيئا غير مفرز حصته كل منهم فيه منهم شركاء على الشيوع وتحسب الحصص متساوية إذا لم يقم دليل على غير ذلك "
 الملكية على ضوء هذا النص
 ملكية عادية مفرزة لا يخالفها أي شريك آخر وهذا هو الأصل في الملكية ويأتي الاستثناء عليها أنه قد يشترك أكثر من شخص في شيء واحد فإن حدث هذا أصبحت ملكية على الشيوع .
ويسمي المالك في هذه الأخيرة مالك مشاع ويحددوا حصصهم وأن لم يحدث ذلك فكل منهم حصة متساوية أيهما أفضل الملكية العادية أو الشائعة ؟
 الملكية العادية أفضل ولذلك كان الشيوع ظرف مؤقت يجب أن يزول أي يجيب أن تكون له نهاية ونعود الأصل الملكية فالشيوع يثير مشاكل لا حصر ولا تصور لها . ولا يعد الشيوع قاصر على حث الملكية بل قد يرد على أي حق ثاني مادام حق عيني .
 في الشيوع لا تتركز ملكية الشريك المشاع على جزء معين في المال الشائع لكن الشريك يتمثل نصيبه في حصة معينة من المال الشائع وتلك الحصة ترد على كل ذرة من ذرات المال الشائع .
مثال : منزل أربع أدوار وكل دور متساوي مع الأخر وملاكه أربعة وليس بينهم اتفاق على تحديد الأنصبة فكل منهم الربع شائعا في كل ذرة من ذرات المال الشائع ومن هنا تتزاحم حقوق الملاك الشائعين لتعددهم ورود حصصهم الشائعة على كل ذرة من ذرات المال الشائع يؤدي لعديد من المشاكل
 ونجد أن الأسباب التي تكسب بها الملكية الشائعة هي ذاتها الأسباب التي تكتسب بها الملكية العادية . أكثر سبب لنشأة الشيوع هو الميراث وكذلك أيضا هناك أسباب تؤدي لانقضاء الشيوع يعد حالة مؤقتة مصيرها الزوال حيث يجب أن ينقضي
الملكية الشائعة بصفة عامة :
أحكام الشيوع : إدارة المال الشائع :
أ‌- أعمال إدارة معتادة
ب‌- أعمال إدارة غير معتادة
الإدارة المعتادة وأعمالها : نص المشرع على أن لكل شريك في الشيوع الحق في أن يتخذ من الوسائل ما يلزم لحفظ الشيء وأن كان هذا دون موافقة باقي الشركاء وعلى ذلك الحفظ يعد من أعمال الإدارة المعتادة .
 أعمال الحفظ يجوز أن يتولاها كل شريك مشاع دون حاجة لموافقة الباقي ومن أعمال الحفظ الترميم وجني الثمار ورفع دعوى الحيازة وقطع التقادم والوفاء بالضرائب للشريك المشاع الرجوع على باقي شركاؤه حتى أن عارض القيام بمثل هذا العمل وقد يؤسس الرجوع على النيابة القانونية أو الفضالة ونص المشرع " نفقات إدارة المال الشائع وحفظه والضرائب المفروضة عليه وسائر النفقات والتكاليف يتحملها جميع الشركاء ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك ويتحمل منهم كل من هذه المصاريف بحسب حصته في المال الشائع .
 وقد يري أحد الشركاء إلا يدفع تلك المصاريف ويريد التخلص من هذه المطالبة فيتخلي عن ملكيته ونظام التخلي معروف من العصر الروماني ويعرف بنظام التخلي عن الحق العيني أن حدث هذا آلت حصة التخلي للشركاء المشاعين كل بقدر حصته يتحمل كل منهم نفقات الشريك المختلي كل بحسب حصته .
هنا ما يسمي بالمصروفات النافعة أو الكمبيالة ولكي يرجع بها على الملاك المشاعين لابد من أخذ موافقتهم أولا وقبل القيام بهذه الأعمال
إدارة المال الشائع :
 يدخل فيها كل ما لا يتصل بسلطة التصرف حيث يدخل فيها سلطة الاستعمال وسلطة الاستغلال .
في إحدى المواد " تكون إدارة المال الشائع من حق الشركاء مجتمعين ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك "
تبين تضع القاعدة العامة ففي شأن إدارة المال الشائع وزهي من حق جميع الشركاء ولا يستقل أحدهم بالإدارة وإلا اعتبر معتديا على حقوق الشركاء وأن كانت هذه القاعدة فقد يتعذر في كثير من الأحيان الحصول على الإجماع إذا لابد للمشرع من أن يوجد حلول تفصل في هذه المشكلة أي في حالة تعذر الإجماع وأعمال إدارة المال الشائع هي تلك التي يقصد بها الانتفاع بالمال الشائع واستثماره لذلك يحتاج فيها لإجماع الشركاء .
 المشرع وضع نظام قسمة المال الشائع وهي عبارة عن مهايئه فإن لم تتم يضع المشرع أنظمة أخرى . والمهايئة إما مكانية أو زمنية
 المهايئه المكانية – في قسمة المهايئه يتفق الشركاء على أنه يختص كل منهم بأن تضع بجزء مفرز من المال الشائع في مقابل أن يتنازل عن انتفاعه في الباقي ويكون هذا مدة خمس سنوات تتجدد كل سنة
المهايئه المكانية هي قسمة مؤقتة لا يؤدي إلي انقضاء الشيوع بأي حال من الأحوال فهي لا تنهي الشيوع وهي لا ترد عل الملكية بل على منافع المال المشاع وبمقتضى هذه القسمة يقتسم الشركاء المال الشائع قسمة منفعة وليس قسمة ملكة وبذلك يتهيأ لكل شريك أن يحرز جزء من المال الشائع يستقل بإدارته أو استغلال ولا يخضع لإشراف أو رقابة باقي الشركاء
مثال : يمتلك شريكان منزل وملكيتهم شائعة أحدهم له الربع والثاني له ¾ فيطلب صاحب الـ ¾ الانتفاع بـ 3 طوابق من الأربعة ويترك الطابق الباقي لمن له حصة الربع وهذا الأخير يوافق فقد استقل كل منهم بحصتهم في المال الشائع فينتفع بها مستقلا عن الثاني وهذه تسمي بقسمة المنافع وليس قسمة الملكية
الاتفاق على التنازل عن الانتفاع لا يجوز أن يزيد عن خمس سنوات فلا يجوز البقاء على حالة الشيوع مدة تزيد عن خمس سنوات فلا يجوز البقاء على حالة الشيوع مدة تزيد عن خمس سنوات ومن باب أولي لا نزيد قسمة المهايئه عن خس سنوات إلا كنا بصدد تحايل على القانون
 أن لم يشترط مدة للمهايئه المكانية أو انتهت المدة المتفق عليها ولم يحصل اتفاق جديد على مدة جديدة سنظل في حالة قسمة المهايئه المكانية ولكن مدتها سنة واحدة بحسب النص .
 قد يحدث في قسمة المهايئه أن تدوم هذه القسمة مدة طويلة فتجدد مدة تتلو أخرى فتدوم هذه المدة أكثر من خمس سنوات دون أن يظهر لأي شريك رغبة في إنهاء حالة الشيوع وتبدو القسمة في هذه الحالة نهائية . إذا دامت القسمة المكانية 15 سنة انقلبت إلي قسمة نهائية ما لم يتفق الشركاء على غير ذلك .
إذا جاز الشخص على الشيوع جزء مفرز للمال الشائع مدة 15 سنة فهنا كأنه أخذ قسمة هذا الجزء بالمهايئه المكانية ويستقل به
المهايئه الزمانية : قد تكون القسمة مهايئه زمنية ونص المشرع على أن فيها يتفق الشركاء على أن يتناوبوا الانتفاع بجميع المال الشائع كل منهم مدة تناسب مع حصته
 ذلك كان تتواجد قطعة أرض زراعية ورثوها 3 ذكور وبنتين وهنا يكون للذكور كل منهم زراعة الأرض سنتين فيكون مدة زراعة الثلاثة 6 سنوات وبعدها يكون لكل بنت زراعة الأرض سنة
" تخضع قسمة المهايئه من حيث جواز الاحتجاج بها على الغير ومن حيث أهلية المتقاسمين وحقوقهم التزاماتهم لأحكام عقد لإيجار ما دامت هذه الأحكام لا تتعارض مع طبيعة القسمة "
 المشرع في تكييفه للعلاقة بين الشركاء واعتبرها علاقة ايجارية ومن هنا تخضع القسمة لأحكام عقد الإيجار وبالنسبة لأهلية المتقاسمين تعتبر القسمة كالتأجير من أعمال إدارة وأن كان بين

المحاضرة الخامسة

هذه المحاضرة مهمة وبها نقاط وملاحظات تصلح لأن تكون محلا لأسئلة في الامتحان .
 أحد نصوص القانون المدني تنص على أنه " كل شريك في الشيوع يملك حصة ملكا قانونيا له أن يتصرف فيها وأن يستعملها بحيث لا يلحق ضرر بباقي الشركاء "
 ومن هذا النص يتبين أن ملكية الشريك المشاع لحصة تعني أن له حصة حسابية ترد على كل المال الشائع فهو يتصرف في حصته الشائعة متقيد بحقوق باقي الشركاء في هذا المال الشائع
التصرف الصادر من الشريك منفردا :
 إذا انقضي الشيوع بالقسمة فلا إشكال في الأمر إذا سيحصل كل شريك على حقه وله حرية التصرف فيه لكن المشكلة تثور حينما يقوم الشريك المشاع بالتصرف في المال الشائع أثناء فترة الشيوع لأن حقه في التصرف يكون مقيد بحقوق باقي الشركاء في المال الشائع
 بناء على ذلك – إذا تصرف الشريك المشاع في حصته الشائعة فهذا من حقه فله أن يهب أو يبيع أو يوصي بتلك الحصة فالتصرف من حقه مادام وارد على ماله ويكون تصرفه نافذ في مواجهة باقي الشركاء طالما لم يعتدي على باقي حقوقهم
 ولكن حالة الشيوع تعد غير مرغوب فيها والمشرع يعمل على تضيقها وإنهاؤها وبناء على ذلك إذا تصرف الشريك في حصة شائعة يجوز الباقي الشركاء أن يقوموا باسترداد تلك الحصة الشائعة هذا الشريك أما بطريقة الاسترداد أو بطريق الشفعة
 على ذلك – يستطيع الشريك التصرف في حصته الشائعة كلها أو بعضها وبأي تصرف سواء لأحد الشركاء أو الغير وفي هذه الحالة يحل الغير محل هذا الشريك المتصرف في كل حقوقه والتزاماته لا يحق لأي شريك الاعتراض على تصرف شريكه في حصته الشائعة
 الشريك الحق في التصرف حتى لو كان ملتزم باتفاق مع باقي الشركاء وبقاؤه في حالة الشيوع مدة معينة وهذا الاتفاق ينتقل إلي خلفه الذي حل محله
 تصرف الشريك في حصته الشائعة لا يحتاج لموافقة باقي الشركاء ولكن من المفيد للشريك المشاع أن يعلن باقي شركاؤه بإجرائه بالتصرف في حصته الشائعة ويحق للشركاء استرداد تلك الحصة ؟ المتصرف ينتج أثره في مواجهة باقي الشركاء دون توقف على نتيجة القسمة
س : لماذا يجب على الشريك المتصرف في حصته الشائعة أن يعلن باقي الشركاء بهذا التصرف ؟
 حتى ينشأ الحق لباقي الشركاء في الاستغلال أي حتى يمكن لهم الاسترداد وهو يتم خلال فترة معينة وله مواعيد وإجراءات فلذلك يجب عليه إعلان باقي الشركاء
 يحق للشريك أن يرهن حصته وهي في حالة الشيوع وبإمكانه أن يرهنها كاملة أو يرهن جزء منها سواء رهن حيازى أو رسمي والرهن الحيازى يقتضي نقل الحيازة أما للدائن المرتهن أو لشخص آخر بالاتفاق ويسمي العدل يجب أن يشهر هذا الرهن
س : ولكن كيف يطبق هذا على رهن الشريك لحصته رهن حيازي والقسمة لم تحدث بعد ؟ هام جدا
 يستطيع الشريك الراهن أن يرهن حصته وهن حيازي مع ملاحظة أن الحصة الشائعة تقبل أن تكون محل للحيازة فيمكن أن يتفق الدائن المرتهن مع باقي الشركاء على حيازة حصته الشريك الراهن نيابة عن هذا الدائن المرتهن وقد يحدث اتفاق عكسي فيأخذ الدائن المرتهن كل المال يحوزه نيابة عن باقي الشركاء وكلاهما جائز ويعد رهن الشريك لحصته الشائعة رهن رسمي أو حيازي يعتبر صحيح ونافذ دون انتظار نتيجة القسمة وإذا حل أجل الدين يحق للدائن التنفيذ على الحصة المرهونة وبيعها بالمزاد العلني ومن يرسو عليه المزاد يصبح شريك لباقي الشركاء وقد يحدث أن تتم القسمة قبل أن يحصل الدائن على حكم وقبل أن يقوم بالتنفيذ – وهنا يتركز الرهن في الجزء المفرز الذي آل للشريك الراهن وهذا لا يعد تطبيق لفكرة الحلول العيني أو الانتقال وإنما يسمي تركيز الرهن في الجزء الذي آل للشريك الراهن إذا كان المال الشائع مجموعة من الأموال وقام أحد الشركاء بتقرير رهن على حصة شائعة في أحد هذه الأحوال ثم وقعت القسمة في نصيبه عين أخرى غير التي رهن فيها حصته الشائعة ونص المشرع تأكيدا لذلك على أنه " إذا رهن أحد الشركاء حصته الشائعة في عقار ثم وقع في نصيبه أعيان غير تلك رهنها بعد القسمة انتقل الرهن في مرتبته إلي قدر هذه الأموال فيما يعادل قيمة العقار الذي كان مرهونا "
 من نتائج تصرف الشريك في حصته الشائعة إلي أجنبي – يحق لباقي الشركاء استرداد تلك الصحة
للشريك في المجموع من المال الشائع أو في المنقول الشائع (أمر نادر الحدوث إلا أن كان المنقول معنوي) لهذه الشريك أن يسترد قبل القسمة الحصة الشائعة التي بها شريك غيره
س : ما الحكم أن تم بيع حصة مفرزة قبل القسمة هل يجوز الاسترداد في هذه الحالة ؟ ( ملاحظة )
 هذا التصرف غير نافذ في مواجهة باقي الشركاء ولا يجوز لهم الاسترداد لأن البيع ورد على حصة مفرزة
س : ما الحكم أن قام بالبيع شريك وتقدم لطلب الاسترداد أكثر من شريك ؟ ( ملاحظة )
 " إذا تم البيع لأحد الشركاء فلا يستعمل حق الاسترداد لأن هذا لا يؤثر في حالة الشيوع بطريق الممارسة أما إذا تم البيع حصة الشريك بطريق المزاد سواء الجبري أو الاختياري وتم طبقا لإجراءات منصوص عليها في القانون فلا يجوز هنا الاسترداد "
 وذلك خلال 30 يوم من تاريخ علمه بالبيع أو من تاريخ إعلانه به وأن لم يعلن يؤخذ بواقعة العلم الفعلي فإذا فات الميعاد سقط حق الشريك في الاسترداد فلا تقبل دعواه بالاسترداد والمشرع وضع المواعيد هنا وضعها مراعاة للشفعة ( ملاحظة )
 ويتم الاسترداد بالإعلان الموجه لكل من البائع والمشتري وهذا عن طريق دعوى الشفعة وفيها يختصم كلا من البائع والمشتري وكذلك في حالة الشيوع فالاسترداد يجب أن يوجه لكل من البائع والمشتري فإذا وجه لأحدهما دون الآخر فلا تقبل الدعوى ولا يسري ذلك إلا في مواجهة من أعلنوا فقط وذلك الاختصام لابد من أن يتم في كل مراحل الدعوى سواء أمام المحكمة الابتدائية أو الاستئنافية أو النقض
أحكام الاسترداد :
 يحل المسترد محل المشتري وما طبيعة هذا الحلول ؟ حلول شخصي فهي عملية قانونية قائمة يظهر فيها أحد الأشخاص ويختفي الطرف الآخر ؟ يتم الحلول في جميع الحقوق والالتزامات
س : هل يشترط بعد الإعلان أن يقوم المسترد بإيداع المبلغ الذي دفعه المشتري في تلك الصفقة كما هو الحال في الشفعة أو يشترط أن يعرض المسترد المبلغ عرض حقيقي والذي يجب أن يعقبه إيداع في خزانة المحكمة ؟ لا يلتزم بإيداع المبلغ في خزينة المحكمة لا يلتزم بعرضه
 إذا تعدد المستردون فكل منهم الاسترداد بنسبة حصته
س : ما هي علاقات القانونية التي يمكن أن تنشأ عن الاسترداد ؟ ص 77 هام
 هناك 3 أطراف هم البائع والمشتري والمسترد وفي حالة نجاح الاسترداد تكون هناك علاقة بين المسترد والبائع وبالنسبة للثمن يثور أحد فرضين :
أ‌- البائع لم يكن قد قبض المال من المشتري وهنا يلتزم المسترد بدفع الثمن وماذا لو كان الثمن مقسط فهل يستفيد المسترد من هذا التقسيط ؟ هام جد ؟ نعم فهو يحل محله في الحقوق والالتزامات والذي يضمن العيوب الخفية هو البائع
ب‌- وقد يكون البائع قبض المال من المشتري وهنا يحدث حلول
 علاقة البائع والمشتري بعد الاسترداد – كان الصفقة لم تتم إطلاقا وينتقل الشيء مباشرة من ذمة البائع إلي ذمة المسترد دون أن تمر بالوسيط وهو المشتري



س : ما حكم القانون إذا ما قام الشريك المشاع قبل القسمة بالتصرف في المال الشائع كله ؟
 نجد أن المشرع عندما عرض التصرفات الشركاء لم يعرض لتصرف الشريك في كل المال الشائع ولكن إذا قام أحد الشركاء بالتصرف في جميع المال الشائع فكأنه تصرف في حصة مفرزة فلا يعد تصرفه نافذ في مواجهة باقي الشركاء ولكن ينفذ تصرف في حدود حصته فقط ( ص 79 ، 80 )
س : ما حقيقة التصرف الذي تم بين الشريك والغير ؟
 يحق للغير طلب الإبطال لوقوعه في غلط جوهري أن كان لا يعلم أن الشريك الذي باع له لا يملك سوى حصة فقط في المال المشاع ولكن أن كان يعلم أن المتصرف لا يملك إلا حصة شائعة ما حكم القانون ؟ يمتنع عليه الطعن متمسكا بالغلط وللمشتري الحق في طلب الفسخ وإذا حدثت القسمة ووقع قسم مفرز يأخذ المشتري حقه في هذا الجزء يسترد الباقي من الثمن
 الشيوع حالة مؤقتة يجب أن تنقضي حتما بالقسمة فهي حالة غير مرغوب فيها لهذا حرص المشرع على أن يبين لنا كيف أن تنقضي حالة الشيوع ؟
 لكل شريك الحق في أن يطالب بقسمة المال الشائع ما لم يكن مجبرا على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق ولا يجوز أن تمنح القسمة أجل أكثر من خمس سنوات "
 بمقتضى هذا النص يحق النص يحق لكل شريك أن يطالب بالقسمة حتى يتخلص من حالة الشيوع وهذا الحق دائم لا يرد عليه التقادم المسقط وهذا الحق ينقضي منه أن يكون مجبرا على البقاء في حالة الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق " ليس للشريك في حالة شائع أن يطالب بقسمته إذا تبين أنه يتعين بقاؤه دائما في حالة الشيوع "
 فهناك شيوع إجباري بالنسبة لأجزاء معينة مثل السلم أما إذا كان بمقتضى اتفاق فيجوز للشركاء أن يتفقوا على البقاء في حالة الشيوع مدة معينة وعلى من ارتضى ذلك الامتناع عن طلب القسمة وهذا الاتفاق لا يجوز لمدة تزيد عن خمس سنوات ولكن أن اتفق على البقاء في حالة شيوع لمدة خمس سنوات وانقضت تلك المدة فهل يجوز الاتفاق على مدة أخرى ؟
ملاحظة هامة : أن انقضت سنتين مثلا وتم الاتفاق على مدة خمس سنوات أخرى تحسب هذه المدة الأخرى من يوم الاتفاق وليس من تاريخ انقضاء مدة الخمس سنوات الأولي
ص 81 : الاتفاق لا يجوز فأكثر من خمس سنوات سواء في حق الشريك أو من يخلفه فيتقيد بالاتفاق الورثة والموصي له ومن تصرف ؟إليه الشريك بالبيع أو الهبة
القاعدة : أن لم يكن الشركاء مجبرون على البقاء في حالة الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق فيمكن المطالبة بالقسمة في أي وقت إذا تبين للقاضي أن الشريك ملزم بالبقاء في الشيوع يرفض طلب دون تمنعه بأي سلطة تقديرية
استثناء : إذا قرر الشركاء اللذين يملكون ¾ المال الشائع التصرف في هذا المال فأعترض الأقلية طالبين القسمة فالمحكمة تنظر إذا كانت القسمة ضارة بمصالح الشركاء أو غير ضارة
أنواع القسمة :
أ‌- قسمة اتفاقية ( رضائية )
ب‌- قسمة قضائية
أولا : القسمة الاتفاقية :
 للشركاء إذا انعقد إجماعهم على اقتسام المال الشائع بالطريقة التي يرونها وكان بينهم من هو ناقص الأهلية وجب مراعاة الإجراءات التي يفرضها القانون "
 وعلى ذلك القسمة الاتفاقية هي التي تتم بإجماع الشركاء فإن كان بين هؤلاء الشركاء ناقص أهلية " على الموصي أن يستأذن المحكمة في قسمة مال القاصر بالتراضي بأن كانت له مصلحة في ذلك فعلي الوصي أن يوضح مدى الفائدة التي ستعود على القاصر من القسمة " وعلى ذلك ؟أن وافقت المحكمة غيرت الأسس التي تجري عليها القسمة والإجراءات الواجب اتخاذها ويستعين القاضي بالخبراء
 على الموصي أن يعرض على المحكمة عقد القسمة بعد انتهاء القسمة لبيان عدالتها وللمحكمة أن تقرر في جميع الأحوال بيان الإجراءات فإذا وجدت القسمة الاتفاقية غير عادلة متوقف هذه القسمة الاتفاقية وتحويلها إلي قسمة قضائية
 القسمة الاتفاقية لا تتم إلا باتفاق الشركاء جميعا فإن وجد 6 من الشركاء واتفق البعض دون البعض الآخر فلا يترتب على هذه القسمة إنهاء حالة الشيوع فيبقي الرافضين للقسمة حالة الشيوع فيهم قائمة
عقد القسمة هنا لا يعد عقد باطل وإنما ملزم لمن اتفق عليه وغير ملزم لمن لم يتفق عليه ويعد موقوف على الحصول على موافقة باقي الشركاء لإنهاء حالة الشيوع

القسمة الفعلية :
 أن كان هناك قطعة أرض زراعية وهناك 6 شركاء أخذ كل منهم جزء من الأرض وقام بزراعته لم يعترض أحد منهم ثم قام أحدهم بيع 1/6 الأرض وقام الآخرون بالبيع شخص تلو الآخر نفهم من هذا أنهم اقتسموا المال الشائع قسمة فعلية وليست قانونية وهي أفضل أنواع القسمة ونص القانون على أنه الشركاء اقتسام المال الشائع بالطريقة التي يرونها ويجوز نقضي القسمة الحاصلة بالتراضي إذا أثبت أحد المتقاسمين أنه قد لحقه فيها غبن يزيد عن الخمس
س : هل الغبن هنا معيار مادي أم نفسي ؟
 الغبن المعروف في نظرية الاستغلال به شقين أحدهما مادي والآخر نفسي وهو يعني الطيش البين أو الهوى الجامح وهذا يعني عدم تعادل ناشئ عن استغلال المتعاقد للمتعاقد الآخر من ضعف نفسي بين والغبن يقصد به هنا العنصر المادي وليس النفسي على أن تكون العبرة بالتقدير بقيمة الشيء وقت القسمة وليس وقت الشراء فقد تتغير قيمة الشيء عن وقت الشراء ثم الاقتسام ثم وقت رفع الدعوى
 الغبن – عدم التعادل المادي يجعل القسمة قابلة للإبطال ويجوز للشريك إجازة للعقد ولا تقبل النقض إذا قبل بناء على إرادته الحرة سواء تم ذلك صراحة أو ضمنا
 أما أن تحقق الغبن حق للشريك أن يرفع دعوى ويطلب التعويض
 القسمة القضائية – هام جدا ص85
 " إذا اختلف الشركاء في اقتسام المال الشائع فعلي من يريد الخروج من الشيوع أن يكلف باقي الشركاء بالحضور أمام المحكمة الجزئية
 القسمة القضائية تتم في أحوال معينة كما لو لم يتم الاتفاق بين جميع الشركاء على القسمة الاتفاقية
الشريك الذي لم يختصم في دعوى القسمة لا تعتبر حجة عليه
 تفصل المحكمة الجزئية ( محكمة القسمة ) في المنازعة المتعلقة بتقسيم الحصص وإذا وجدت منازعات هي ليست مختصة بها فلها أن يحتل الخصوم للمحكمة المختصة توقف دعوى القسمة إلا أن كانت قواعد الاختصاص القيمي تدخل هذا النزاع في اختصاص المحكمة الجزئية
 الأصل في القسمة – أن تتم عينا يختص كل شريك بجزء مفرز من المال الشائع وعلى المحكمة أن تقوم بإجراء القسمة العينية أن لم يوجد تلف من وراء تلك القسمة أما أن وجد تلف تتم القسمة بطريق المزاد أو بطريق التصفية
1- القسمة العينية : ماذا تعني ؟
 تتولاها المحكمة والأصل أن تتم بطريق القرعة وأن لم تتمكن المحكمة من أداؤها بالقرعة قامت بالقسمة بطريق التجنيب . طريق القرعة – تندب المحكمة خبير أو أكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصا إذا كان يقبل القسمة عينا دون أن يصيبه نقص كبير في قيمته والمحكمة تتأكد من أن القسمة العينية لن تؤدي لانتقاص أو إلحاق نقص كبير بالنسبة الانتفاع
 إذا تأكدت المحكمة من ذلك تندب خبيرا أو أكثر للقيام بالقسمة العينية في حساب حصة كل شريك في المال الشائع ويقوم الجزاء بقسمة المال الشائع على أساس أصغر نصيب فإذا لم تعين الحصص بطريق التجنيب كانت عن طريق الاقتراع وعلى المحكمة أن تبين ذلك في محضرها وتبين لكل شريك نصيبه المفرز القسمة بطريق القرعة هي أعدل الطرق في حصول كل شريك على نصيبه
 القسمة بطريق التجنيب – إذا استحالت القسمة بالطريقة العينية فيقوم الخبير بتحديد نصيب كل شريك من الشركاء المتنازعين ( دعوى شهر وتجنيب )
 المحكمة بعد الفصل من كل ما يثار من منازعات واعتراضات تحكم بإعطاء كل شريك نصيبه إذا تعذر أن يقتضي أحد الشركاء بكامل نصيبه عينا عوض بمعدل ما نقص من نصيبه ( معدل القسمة )
 إذا كان من بين الشركاء غائب أو لم يتوافر فيه الأهلية وجب تصديق المحكمة على حكم القسمة بعد أن يصح نهائيا بعد أن يقرره القانون وقبل أن يصح الحكم نهائي يمكن الطعن فيه أمام المحكمة الابتدائية
القسمة بطريق التصفية – أن لم تمكن القسمة عينا أو وجد نقص كبير في المال بيع هذا المال وتقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا ذلك بالإجماع
 إذا اتضح للمحكمة المختصة أن قسمة المال عينا غير متصورة فلا مفر من بيع هذا المال بالمزاد العلني ذلك حسب الإجراءات الواردة في قانون المرافعات
الأصل أن الذي يدخل في مزاد التصفية أي شخص ولكن الشركاء قد تكون لهم مصلحة في أن يتفقوا على اقتصار المزاد على الشركاء
 إذا تمت القسمة ورسي المزاد على أحد الشركاء فلا يلتزم هذا يلتزم هذا الشريك بتسجيل القسمة وإنما التسجيل من غير الشركاء ضروري يسري في مواجهة الشركاء والغير

توقفنا عند أن القسمة قد تضر بحقوق بعض الناس فمن هم هؤلاء ؟
 القسمة عمل قانوني وأي عمل قانوني من لمتصور أن يدخله الغش فقد يكون أحد الشركاء مدين ويريد  أن يكن لدائنه وبالتالي يطالب بالقسمة فإن كان نصيبه الـ ¼ عينا يأخذ الثمن عينا والـ 1/8 نقدا وبالتالي يتم تهذيب الـ 1/8 نقدا والذي كان سيكون محل ضمان للدين
 المشرع قضى في قاعدة جوهرية بضرورة تدخل الدائنين في إجراءات القسمة حماية لمصالحهم لدائني كل شريك أن يعارضوا في أن تتم القسمة عينا أو أن يباع المال بالمزاد في غير تدخلهم وتوجد المعارضة إلي كل الشركاء ويترتب عليها إلزامهم أن يدخلوا من عارض من الدائنين في جميع الإجراءات وطريقة وصول الدائن لساحة المحكمة أما عن طريق الإنذار أو عن طريق التدخل الانضمامي فالنص تخيل أن بعض الدائنين تكاسل ولم يرد الدفاع عن مصالحه فهذا لا مشكلة فيه أما من خشي على مصلحته ويعارض في الإجراءات التزم الشركاء بإدخاله فيها وأن قلنا أن القسمة ستتم بطريق التصفية لابد من حضوره إياها
أن لم يتم ذلك لا تعد القسمة نافذة في حق الدائنين ، المشرع يقول بالنسبة لهؤلاء الدائنين منهم طائفتين أحدهم لها حقوق مقيدة قبل رفع دعوى القسمة تعد يقوم أحد الشركاء برهن حصته الشائعة فيكون دائنه أمام حق مقيد قد يقوم أحد الشركاء برهن كل المال الشائع وقد يقوم برهن حصة مفرزة لكن الدائن كان قيد حقه في جميع الأحوال لابد من إدخال هذه الطائفة في الإجراءات وإلا لا تسري القسمة في مواجهة الدائن المقيد حقه " أما إذا تمت القسمة فلا يحق للدائنين اللذين لم يتدخلوا فيها أن يطعنوا فيها إلا في حالة الغش "
 هنا المشرع يتحدث عن الدائنين العاديين اللذين غير مقيدة حقوقهم فإن لم يتدخلوا ستسري القسمة إلا أن وجد غش أو غبن يزيد عن الخمس
س: ما هو الأثر القانوني المترتب على قسمة المال الشائع ؟
 تحديد طبيعة حق الشريك المشاع على المال الشائع قبل القسمة يكون لكل شريك حصة في هذا المال وهي حصة معنوية وهو يملكها ملكية تامة يستطيع أن يتصرف فيها بحسب طبيعتها الشائعة له أن يبيع أو يرهن أو يهب أو يقايض الحصة الشائعة فإذا حدثت القسمة أفرزنا لكل شريك نصيبه المادي وهذا الجزء المادي من المنال الشائع يعادل حصته المعنوية منذ بدء الشيوع ويرتد هذا الوجود إلي بداية الشيوع فكأنه لم يملك منذ بداية الشيوع سوي قبل هذه الحصة وحدث تطابق مادي بين الحصة التي أفرزت له وبين الحصة المعنوية أن يفرز لكل متقاسم نصيبه " يعتبر المتقاسم مالك للحصة التي آلت إليه " فالقسمة لها أثر رجعي فإن أفرز لكل شريك جزء من المال الشائع فهل لابد من تسجيل في الشهر العقاري ؟
لا فالشخص يتملك نصيبه المفرز بسند حصته الشائعة والتسجيل شرط أساس لسريانه في مواجهة الغير
2- القسمة يفترض فيها أن يتم تقسيم المال الشائع بين الشركاء قسمة عادلة بحيث يحدث تطابق بين الحصص الشائعة والحصص الناتجة عن القسمة
 وهذه الفروض قد لا تحدث في الحياة العملية فقد يحدث الشريك على نصيبه المفرز أقل من شركاؤه وقد يتطابق معهم ويقوم الغير برفع دعوى استحقاق أو يتعرض فيما آل لهذا الشريك من نصيب فما حكم القانون في هذه المسألة ؟
 يجب تحقيق العدالة مرة أخرى أي الاعتراف بما يسمي بضمان المتقاسمين " يضمن المتقاسمين بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض واستحقاق لسبب سابق على القسمة يكون كل منهم ملزم بنسبة حصته أن يعوض مستحقة الضمان على أن تكون العبرة بقيمة الشيء يوم القسمة فهم حينما يسأله عن ضمان الاستحقاق يسألوا إذا ما تحقق سببه قبل القسمة وليس بعدها إذا كان أحد المتقاسمين معسرا فلا يدفع ذلك لتحقيق المساواة الكاملة العادلة
 " غير أنه لا محل للضمان أن كان هناك اتفاق صريح يقضي بالإعفاء منه "
 هناك اتفاقات معدلة للمسئولية وأخرى معينة من المسئولية فهناك إعفاء من ضمان التعرض الاستحقاق أن لم يتم الاتفاق عليه صراحة في البداية ويمتنع الضمان أيضا أن كان الاستحقاق راجع لخطأ المتقاسم نفسه
صور خاصة من الملكية الشائعة – نؤجلها وتقرأ
أسباب كسب الملكية :
 الحق له مصدر واحد وهو – الواقعة القانونية وهي ظاهرة اجتماعية إذا حدثت في الواقع نتج عن هذا الحدوث أثر قانوني معين لذلك سمناها بالواقعة لأنه يرتب أثر سمناها بالواقعة القانونية
 وهذه الوقائع القانونية أما أن تكون راجعة إلي عمل الإنسان وإرادته وأما لا ترجع ذلك ومن الوقائع القانونية التي لا ترجع لإرادة الإنسان وعمل ولابد من أن يترتب عليها أثر قانوني معين كالفيضانات والعواصف فهذه يترتب عليها أثر قانوني معين فالمنطقة التي حرقت مثلا أو هبت عاصفة فأسقطتها يسقط الإيجار في الإيجار الزراعي أن حدثت آفات فمن الممكن إعفاء المستأجر الزراعي من الأجرة الزراعية فالآفة ليست بفعل الإنسان فإن حدثت ترتب عليها أثر قانوني معين يتمثل في إعفاء الشخص من دفع الأجرة
وواقعة الميلاد لا دخل لإرادة الإنسان فيها لأنه هو ليس الذي يخلق وكذلك الوفاة فهي واقعة تحدث دون تدخل من إرادة الإنسان وقد تكون هناك وقائع وظواهر تحدث بفعل بإرادة الإنسان وأما أن يقصد الإنسان منها نتائجها المترتبة عليها وأما لا يقصدها
 واقعة تحدث من إنسان ولا يقصد ترتب نتيجتها عليها – شخص يسير بسيارته وصدم أحد الأشخاص فمات فهذه النتيجة وهي الوفاة وما يترتب عليها من تعويض ورثة المجني عليه فهذا فعل مادي صدر من إنسان لا يقصد ترتب نتيجة عليه
 أن شخص ترك أرضه وجاء آخر ووضع يدع عليها فهذا الأخير أراد تملك الأرض بالحيازة المكتسبة للملكية بالتقادم الطويل فهذا عمل مادي نتيجة مقصودة
 التصرف القانوني باجتماع إراديين أو أكثر ( عقد بيع – عقد شركة ) وقد يكون بالإرادة المنفردة أو العمل الإرادي المنفردة أو العمل الإرادي المنفرد ( الوصية – الوعد بجائزة )
 حينما نظر المصادر الحقوق العينية الأصلية نجد حق الملكية وحقوق متفرعة عنه كالحكر والارتفاق والاستعمال والسكني فكل هذه حقوق عينية وحينما نتحدث عن المصادر تلك الحقوق : الاستيلاء على مال لم يكن مملوك من قبل لأحد الأشخاص – عمل مادي أسباب كسب الملكية تعني المصادر إلى تنشأ عنها الملكية والحقوق العينية غير مقصورة على الملكية حسب لكن المشرع نظرا ؟لأهمية حق الملكية تكلم عن الحقوق العينية الأصلية
 وفي هذا الصدد لدينا نظرتين لتقسيم مصادر الحق العيني أو أسباب كسب الملكية القانون المدني القديم نظرا لأنه كان مسخ مشوه من قانون الفرنسي فلم يكن تقسيمه منطقي وكان يخلط بين أسباب كسب الملكية وقال العقد والميراث والهبة ووضع اليد وهو يعني الاستيلاء وبالنسبة لوضعة القانوني يعني الحيازة وتكلم كذلك عن إضافة الملحقات للملك وهي كلمة متهمة لكنه مصدر الالتصاق ( طبيعي – صناعي ) وتكلم عن الشفعة وعن نص المدة طويلة وهي التقادم
بطبيعة الحال هذا المسك كان خاطئا
 وفي القانون الحديث سلك مسلك رائع في أسباب كسب الملكية فهناك أسباب لكسب الملكية ابتداء فقد تكون بصدد أشياء غير مملوكة لأحد من قبل ويضع الشخص يده على هذا الشيء كأول مالك له ومثال وحيد : الاستيلاء وهناك نوع آخر – أن كانت هناك أسباب لكسب الملكية ابتداء فهناك أسباب لكسب الملكية انتقالا أي يكون الشيء مملوك لشخص ثم ينتقل منه لآخر
 وهذا الكسب أما تكون انتقالا بسبب الوفاة أو انتقالا فيما بين الأحياء كسب الملكية انتقالا بسبب الوفاة – الميراث والوصية
 لسبب الملكية انتقالا فيما بين الأحياء – الشفعة وهي واقعة مادية مركبة انتقلت فيها واقعة مادية بتصرف قانوني فالواقعة هي واقعة الجوار ولكنها واقعة مادية لا تكفي كنشأة الشفعة ولابد من تصرف قانوني وهو إعلان الرغبة لأخذ بالشفعة وهو يتم على يد محضر وبالتالي يعد تصرف قانوني
كسب الملكية ابتداء :
 أعطى القانون المدني مثال وحيد لكسب الملكية ابتداء وهو الاستيلاء وهو لابد أن يكون موجود يقتضي أن تكون الأشياء التي تم الاستيلاء عليها غير مملوكة من قبل الإنسان أو كانت مملوكة وصاحبها تخلي عنها فأخذت حكم الأشياء الأولي وهذا السبب يعد من الأسباب النادرة
 وهذا السبب قد يكون موجود في المجتمعات الأولي فكان لكل شخص يتملك ما شاء من أشياء ولكن اليوم وسيلة الاستيلاء فاعليتها قلت عن المجتمعات الأولي . يجب أن نميز بين :
أ‌- الاستيلاء على عقار
ب‌- الاستيلاء على منقول
الاستيلاء على منقول : من وضع يده على منقول لا مالك له بنية تملكه ملكه " فالمشرع هنا يتكلم عن منقولات ليست مملوكة لأحد فإن وضع عليه الشخص يده بنية تملكه يعد سارق له أن كان هذا المنقول مملوك لأحد
 الأشياء قد تكون غير مملوكة لأحد منذ البداية فهناك أشياء بطبيعتها تخرج أصلا من دائرة التملك وذلك كالمياه في البحار والمحيطات وكذلك الأسماك الطيور في الهواء لا تعد مملوكة لأحد كذلك الحيوانات الموجود في الغابات غير مملوكة لأحد وذلك أن كانت غير أليفة فهي غير مملوكة لأحد منذ البداية
قد تكون الأشياء مملوكة لأحد منذ البداية ثم تخلي عنها ذلك كالشخص الذي يمتلك قط ثم يطلقه ويتخلي عنه فهو هنا يصبح محلا الاستيلاء ولابد من توافر عنصر بتحقيقي واقعة الاستيلاء
أ‌- عنصر مادي : يتمثل في وضع اليد على المال غير المملوك لأحد الأشخاص فوضع اليد واقعة مادية تجعل الشخص حائز للشيء
ب‌- عنصر معنوي : عندما نزلت يد الشخص على الشيء لابد من أن يكون لديه نية تملك هذا الشيء فإن كان شخص أثناء سيرة في الطريق وجد شيء غير مملوك لأحد ويعد أن قام بالغاؤه فهو هنا لم يحقق واقعة الاستيلاء لأن الركن المادي ممثلا في التقاط الشيء توافر لكن نية التملك لم تتوافر
 فإذا ما توافر هذين العنصرين حقوق الاستيلاء أثره وأصبح الشخص مالك للشيء ملكية فورية
الاستيلاء وأنواعه : الاستيلاء على الأموال التي لم تكن مملوكة لأحد الأشخاص
الأشياء المشتركة : التي ينتفع بها الكافة ولا يمكن لأحد الاستئثار بها كمن يقوم بتعبئة الأوكسجين أصبح الهواء ملكية خاصة له
 والشيء المشترك لا يكون محل الاستئثار إلا أن تمكن الإنسان من أن يستأثر فيتملكه ومن هذه الأشياء الأسماك في البحار والطيور في الهواء فهو يصبح مملوك لمن وقع في قبضة يده
 أن شخص قام بالتصويب على طائر فوقع في أرضه فلا يوجد ما يمنعه من تملكه أما أن وقع الطير في أرض غير من قام باصطياده وقد قتل الطير لم يتمكن من الطيران فهو ملكا لمن اصطاده لكن أن قام مرة أخرى زاول الطيران وقام بالإمساك به صاحب الأرض التي وقع فيها أصبح ملكا لهذا الأخير
 وقد نص المشرع على أنه تعتبر الحيوانات غير الأليفة لا مالك لها ما دامت طليقة في مكانها الطبيعي ( أي غير موجود في محمية ) وبالتالي أن قام شخص باصطيادها فهو أصبح مالك لها وإذا اعتقل حيوان منها أطلق عاد لا مالك له والإطلاق هنا قد يكون بالاختيار وقد يكون رغم أنف مالك الحيوان فإن كان بالاختيار فكل من يضع يده عليه يتملكه لكن أن تم الإطلاق رغم أنف مالكه عادلا مالك له أن لم يتتبعه من امتلكه أو كف عن تتبعه

 ما روض من الحيوانات وألف الرجوع للمكان المخصص له ثم فقد الرجوع لهذا المكان لم يستطيع العودة عادلا لا مالك له فمثل تلك الحيوانات أن خرجت عن إرادة صاحبها ولم يتتبعها وأصابة الجهد ولم يتتبعها أصبحت لا مالك لها
 هناك منقولات ستصبح لا مالك لها برغم أنها كانت مملوكة من قبل : يتملك الإنسان الأشياء لإشباع حاجة معينة وبالتالي حاجة معينة بالتالي إذا انتقت تلك الحاجة انتهت لم يعد في حاجة إليه يمكنه التخلص منه بتوافر ركنين :
أ‌- التخلي المادي
ب‌- نية التخلي
 وأن كان من النادر أن نجد في مصر مثل هذا التخلي
 أما إذا كنا بصدد منقول كان مملوك لأحد الأشخاص وتخلي عن ملكيته رغم إرادته ( الشيء الضائع ) والمنقولات الضائعة لا تدخل في حكم الاستيلاء لأنه حتى أن تصورنا أن الركن المادي للتخلي توافر إلا أن نية التخلي لم تتوافر ومن يحصل على الشيء الضائع عليه أن يقوم بتسليمه إلي صاحبه
 هناك قانون أشار إليه أحد أصول قانون المدني " الحق في النقطة تنظمه القواعد الخاصة " ويقصد بالنقطة – الأموال وهي كلمة مأخوذة من الشريعة الإسلامية
 المنقولات التي لم تكن مملوكة من قبل : الكنز المدفون أو المحتوي الذي لا يستطيع أحد أن يثبت ملكيته يكون لمالك العقار الذي وجد فيه أو لمالك الرقبة
 الشرط الأول الاعتبار الشيء كنز يخضع لحكم هذه المادة – أن يكون الشيء منقول لأنه لو كان العقار يعد شيء أثر مملوك ملكية عامة للدولة فلا تقبل الاستيلاء بأي وسيلة ومن الممكن أن يكون هذا المنقول مخبوء في عار مخبوء في منقول آخر
 الشرط الثاني يأخذ المنقول حكم الكنز يكون غير مملوك لأحد فلم يستطيع أي أحد إثبات أن هذا الشيء مملوك له
 إذا أحكام الكنز المنصوص عليها – أن الكنز يكون من نصيب صاحب العقار الذي وجد الشيء فيه وليس لمن وجد هذا الشيء
س : لماذا قرر المشرع اعتبار هذا الشيء مملوك لصاحب العقار الذي وجد فيه الكنز ؟
 لأنه لو أجرى عليه الاستيلاء لأباح للمقاول والعمال الحصول عليه فهو من حق مالك الأرض . الكنز الذي يعثر عليه الأرض موقوفة يعد ملكا للواقف والورثة
الاستيلاء على عقار :
س : هل العقار يصلح لأن يكون محلا لك الاستيلاء ؟
 الأراضي غير المزروعة التي لا مالك لها تكون ملكا للدولة لا يجوز تملك هذه الأرض أو وضع اليد عليها إلا بترخيص من الدولة وفقا للوائح إلا أنه إذا زرع مصري أرضا غير مزروعة أو غرسها أو بني عليها تملك في الحال الجزء المزروع أو المغروس ولو بغير ترخيص من الدولة " ولكنه يفقد ملكيته بعدم الاستعمال مدة خمس سنوات متتابعة "
 ولكن هذا النص ثم إلغاؤه قديما بعد صدور قانون بيع وتأجير راضي الدولة فالعقارات أن كانت مملوكة لأفراد لا يجوز الاستيلاء عليها وأن لم تكن مملوكة لأحد فهي ملكا للدولة وتخرج عن أحكام الاستيلاء ويبدو أن المشرع أعاد إلي التطبيق نص الفقرة 3 من المدني
كسب الملكية بسبب الوفاة :
س : هل يمكن أن تنتقل كل الحقوق العينية بسبب الوفاة أم أنها تنتقل بيت الأحياء ؟
 هناك حقوق عينية لا تنتقل بسبب الوفاة وأخرى تنتقل بسبب الوفاة قد يكون أحد سببين تنتقل بمقتضاها الحقوق : أ- الميراث ب- الوصية
 والميراث قد يكون سبب لنقل الملكية ونجد أن حق الحكر حق عيني وممن الممكن انتقاله بالميراث كذلك حقوق الارتفاق تنتقل بالميراث أما حقوق الاستعمال تنقضي بوفاة ما
س : هل تصلح الوصية أن تكون سبب الانتقال الحق العيني بصفة عامة ؟
 لا شك أن الوصية تنقل حق الملكية بالوفاة ومن الممكن الإيصاء يحق الحكر والذي لا ينقضي بوفاة صاحبة لكن لا يجوز تقرير الحق بالحكر بالإيصاء منذ البداية
 فحق الحكر لا يجوز تقريره بوصية ولكن يمكن أن يتقرر انتقالا ومن هنا لا بقية نظر الموقف تعد تصرف مضاف لما بعد الميراث
نختلف عن الميراث فيما يتعلق بدراستنا في العديد من الأمور :
 الميراث خلافة الوارث للمورث خلافه عامة والوطنية قد تكون الخلافة فيها عامة الميراث خاصة والخلافة العامة للموصي له كما لو أتي الموصي وأوصي 1/8 تركته مثلا أما لو بشقة فقط أو بسيارة أو بمنقول معين فالوصية هنا بشيء خاص تكون خلافة الموصي خلافة في هذا الشيء فقط
الذمة أن نشأت بسبب الميراث تتم تلقائيا دون دخل من القانون لا تتم بإرادة المورث لكن الوصية تتم بإرادة الموصي
 الوصية عن الميراث من حيث الوقت الذي يؤدي فيه الميراث أو الوصية الأحكام القانونية التي تترتب إذا كانت خلافة المورث إجبارية فهي تتحقق منذ لحظة الوفاة وطالما أنها إجبارية تسبق وقت الوفاة أي حينما ينزل مرض الموت على المورث أمال الخلافة بسبب الوصية اختيارية تمت بإرادة الموصي ومن هنا تختلف عن الميراث في وقت تحققها

أسباب كسب الملكية – يتبين لنا أن من أسباب كسب الملكية الآتي :
الوفاة : نجد أن الميراث والوصية وسائل شرعية لانتقال الأموال والحقوق
فالميراث سبب من أسباب كسب الملكية ونجد أن هتاك حقوق متفرعة من حق الملكية
س : ما مدى انتقال حق الانتفاع بالميراث ؟
 حق الانتفاع ينقضي حتما بوفاة المنتفع فلا ينتقل بالميراث ولكن إذا ما تقرر حق الانتفاع ابتداء بعقد أو بوصية فلا يوجد ما يمنع من قيام المنتفع بالتصرف في حقه فإن قام بذلك فينتقل الحق إلي المتصرف إليه فإن مات المتصرف إليه انتقل حق الانتفاع لورثته
 مثال – تقرر حق انتفاع أ لمدة 20 سنة فهو أما يقضي بمرور 20 سنة أو بوفاة المنتفع أ / فإن قام أ بعد سنة من الانتفاع يبيع حق الانتفاع ب فإن توفي ب بعد سنة انتقل الحق لورثه ب ويقضي بعد ذلك بفوات 20 سنة وعلى ذلك الميراث يعد سببا لكسب الحق العيني الأصلي
حق الحكر : هذا الحق لا يرد إلا على الأراضي الموقوفة وينتقل بالميراث وقد يظل الانتقال لمئات السنين والمحتكر حينما يتقرر له الحق في الحكر يكون ذلك لإقامة بناء على الأرض المحتكرة فإذا مات المحتكر قبل أن يبني أو يغرس في الأرض انتهي الحكر
حق الارتفاق : هذا الحق تبعي وليس حق أصيل بل لابد من أن يستند لحق ملكية وبالتالي ينتقل ملكية العقار
الميراث يثير مسألة قانونية وهو مركز الوارث من حيث تعيين الورثة وتحديد أنصبتهم في الإرث وانتقال أموال التركة إليهم ويسري في ذلك أحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة في شأنها
نجد أن المشرع قال أن الأحكام تسري كما هي في أحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة بشأنها فلماذا قرر هذا الحكم ؟ ( هام جدا )
 لعدم تعلق هذه الأحكام بالعقيدة ونجد أنه من مبادئ الشريعة الإسلامية
 " لا تركة إلا بعد سداد الديون " وهذا المبدأ يثير العديد من المشاكل الفقهية والقانونية
س : متى تنتقل أموال التركة من المتوفى إلي ورثته ؟
 التركات على أنواع – هناك تركات غير مديونية وتركات محاطة بالدين وهي أما تكون مستغرقة لكامل الدين أو غير مستغرق لكاملة
 التركة غير المدنية من الأصل – سوف تنتقل فيها فور الوفاة إلي ورثة المتوفى وقد تثبت الملكية للورثة قبل لحظة الوفاة وهذه مقولة قال بها بعض الفقهاء وذلك بالقياس على الزوجية فهي سبب من أسباب الميراث فالزوجة لا ترث إلا بسبب الزوجية مع أن الموت يسقط تلك الزوجية
التركة المدنية – ثار التساؤل متى تنتقل التركة المدنية من المورث للورثة ؟
يجب التفرقة بين المذاهب المختلفة :
1- مذهب الأمام مالك – التركة سواء كانت محاطة بالدين أو غير محاطة بالدين لا تنتقل أموالها فورا بعد وفات المورث وإنما يتحقق هذا الانتقال بعد سداد الدين فإن كانت التركة مستغرقة فسوف ينتقل منها ما تبقي بعد سداد الدين
2- مذهب بين الشافعية والحنابلة – الدين لا يحول دون انتقال التركة من المورث إلي الورثة سواء كانت مستغرقة أو غير مستغرقة وذلك نزولا على قول رسول الله (ص) " من ترك مالا أو حقا فلورثته " فحرف الفاء هنا يفيد انتقال التركة للورثة فور الوفاة
3- مذهب الحنفية – فرق هذا المذهب بين المستغرقة وغير المستغرقة أن كانت التركة محاطة بالدين أي مشغولة بحق المتوفى فلا ينتقل منها شيء بل تبقي على حكم ملك صاحبها وبناء أمر طبيعي لأنه لا يوجد محل لهذا الانتقال أما التركة غير المستغرقة بالدين نجد أن أصحاب المذهب اختلفوا فيها منهم من قال أن التركة المستغرقة كغير المستغرقة لا ينتقل فيها شيء إلا بعد سداد الدين ومنهم من قال أن أعيان التركة تنتقل إلي الورثة بمجرد الوفاة
س : ما حكم تصرف الوارث في أعيان التركة قبل سداد الدين ؟ هام جدا
 الأحناف ذهبوا إلي
أ- أن التركة المستغرقة بالديون لا يجوز التصرف فيها إلا في 3 أحوال
1- أن يطلب القاضي يبيع التركة كلها أو بعضها لسداد الديون
2- اتفاق كل الورثة والدائنين على عملية البيع
3- أن يقول الورثة أنهم سيدفعوا بالديون وأنهم أولي بالأعيان
ب- وأن كانت التركة غير محاطة بالدين أو غير مستغرقة :
 فيجوز قسمة أعيان التركة ويخصص جزء من الأعيان للوفاء بالديون ويكون الباقي للورثة ومن في حكمهم كالموصي لهم وعلى ذلك إذا تصرف الوارث في حصته فيكون تصرفه صحيح مع إمكان انتقاده أن كان الجزء الذي حصص للوفاء بديون التركة لم يكفي أن تصرف الوارث قبل حدوث القسمة :
أ‌- أن تصرف الوارث في عين معينة من التركة أي في حصة مفرزة فيها فهنا يعد تصرف في مال تعلق به حقين : حق الدائنين وحق الورثة الباقين وهنا لا ينفذ تصرفه في حق الغير أي لا ينفذ في حق الدائنين
ب‌- قد يتصرف الوارث في حصة شائعة من التركة فإن كان تصرفه بقصد سداد الدين فالبيع يعد صحيح لكن أن كان تصرفه ليس بقصد سداد الدين فإن كانت الحصة التي باعها لا تتجاوز الحصة إلى ستؤول إليه بعد سداد الديون فينفذ البيع أما أن كانت تجاوزت الحصة التي ستؤول إليه فلا ينفذ البيع
المالكية : التركة المحاطة بالدين والغير محاطة بالدين أو المشهور إحاطتها بالدين لا تجوز فيها القسمة لا يجوز التصرف في أعيانها تبعا لذلك أما التركة غير المستغرقة فانقسمت آرائهم بصددها فقد لا تجوز القسمة فيها وبالتالي لا يجوز التصرف وقد يجوز القسمة والتصرف أن كان سيتبقى من التركة يكفي لسداد ما عليها من ديون وبالنسبة للديون غير المعروفة فيجوز القسمة والتصرف هنا ولكن على الورثة أن يضمنوا سداد هذه الديون في حالة ظهورها
 الشافعية لا تجوز التصرفات الصادرة من أي وارث في أعيان التركة قبل سداد الديون ذلك تطبيقا للقاعدة التي تقول أنه " العين التي يتعلق بها حق الغير لا يجوز التصرف فيها وبالتالي لا يجوز للمدين الراهن أن يبيع العين المرهونة قبل انفكاك الرهن عنها حماية الدائن حتى لا يقوم بالتتبع " وهذه القاعدة لم يتم الأخذ بها لوجود حماية أخرى هي القيد والتسجيل
الحنابلة : تجوز قسمة التركة والتصرف فيها حتى أن كانت محاطة بالدين أو مستغرقة له مع استمرار تعلق حق الدائنين بتلك الأعيان وتعقبهم لها استيفاء لحقوقهم من الورثة
س : ما حكم القانون في وقت انتقال أموال وأعيان وحقق التركة للورثة ؟
 " تعيين الورثة وتحديد أنصبتهم وانتقال أموال التركة إليهم تسري في شأنها أحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة في شأنها " وبالتالي نرجع لقانون المواريث وفيه " يستحق الإرث بموت المورث أو باعتباره ميتا بحكم القانون "
س : هل حسم النص بهذه الصياغة وقت انتقال التركة إلي الورثة أم لا ؟
 نجد أن النص يقول يستحق الإرث بموت المورث فقد يبدو من ظاهر النص أن استحقاق الورثة لأعيان التركة يتم في لحظة معينة هي موت المورث أو اعتباره ميت بحكم القانون وهذا ما ذهب إليه البعض
لكن عند التأمل في حقيقة النص نجد أن المشرع لم يقرر أخذ من بعينه ولكن النص يعني أنه من حق الورثة أن توفي مورثهم أو حكم بوفاته أن يرثوه
 النص لا يستفاد منه أن المشرع إنجاز لمذهب دون آخر ولكن نص 875 من القانون المدني رد عليه تعليق في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني من قبل المشرع حيث نص فيها على الآتي : " تطبق الشريعة الإسلامية في كل أمر يتعلق بالميراث وتبين كيفية انتقال الحصة من المورث إلي الوارث ومن هنا وجب تطبيق القاعدة التي تقول بأنه لا تركة إلا بعد سداد الديون "
 فالوارد في المذكرة الإيضاحية يفسر النص الوارد بالقانون المدني في المادة 875
س : ما مدى صحة ما ورد في المذكرة الإيضاحية تعليقا على نص م 875 ؟
 قاعدة لا تركة إلا بعد سداد الديون قاعدة مدنية أخذ بها القضاء المصري ولكنه لم يقم بإجراء مقارنة بين تلك القاعدة وغيرها من مذاهب الفقه المصري والإسلامي فقد وجدنا تلطف في هذه القاعدة في بعض المذاهب
نظام التصفية لا تخضع له إلا التركات الضخمة :
1- أن لم تكن التركة قد صفيت جاز لدائني التركة العاديين أن ينفذوا بحقوقهم أو ما أوصي لهم به على عقارات التركة التي حصل التصرف فيها أو رتبت حقوق عينية لصالح الغير إذا أشروا بديونهم بما يتطلبه أحكام القانون وأصحاب الديون الممتازة يستبعدوا من هذا النص
لابد أولا من شهر حق الإرث فإن تم شهره حق لكل دائن مادي أن يؤشر بحقه على هامش السند ويكون بذلك للوارث الحق في القيام بالتصرف في أعيان التركة وعلى ذلك تنتقل أعيان التركة إلي الورثة بمجرد الوفاة
 الشركات التي خضعت لنظام التصفية وردت نصوص بشأنها ومنها أنه " لا يجوز للوارث قبل أن تسلم إليه شهادة التوريث أن يتصرف في مال التركة كما يجوز له أن يستوفي ما للتركة من ديون أو أن يسقط دين عليها ويعاقب بعقوبة التبديد كل من استولي غشا على مال التركة حتى لو كان وارث "
 يقوم المصفي المعين من المحكمة بتصفية العقارات ويعطي لكل وارث شهادة بالتوريث ولا يجوز للوارث قبل الحصول على شهادة التوريث التصرف في التركة كما لا يجوز للوارث أن يستوفي للتركة من ديون و يحصل دين عليه قصاصا لدين التركة "
 ويعقب بعقوبة التبديد كل من استولي غشا على مال من أموال التركة حتى أن كان وارث مادام استولي وهو غير حاصل على شهادة التوريث
بعد تنفيذ التزامات المصفي تؤول أموال التركة إلي الورثة
س :هل تختلف التركة التي تخضع لنظام التصفية عن التركة التي لا تخضع لهذا النظام ؟
 نعم تختلف
 " يترتب على شهر إفلاس التاجر غل يده عن التصرف في أمواله برغم أنه مالك ويكون التصرف في يد السند لأن أموال التفليسة تخضع لنظام التصفية الجماعية وهذا يتنافي مع منح المالك المفلس أن يستوفي ديونه ومن هنا يكون ذلك للسند
 " إذا ثم تعيين المدين المالك على الشيء المنقول حارسا عليه وقام المالك يبيع هذا الشيء فهنا يتم حسبه رغم أنه مالك وهذا يسري على التركات
 موقف محكمة النقض – التركة عند الحنفية سواء كاتب مستغرقة أو غير مستغرقة تثقل بمجرد الوفاة بحق عيني لاستيفاء الحقوق وهذا هو القانون الواجب التطبيق "
 الحكم الذي ينفي حق الدائن في التتبع مخالف للقانون فماذا نفهم من هذا الحكم ؟
 هذا الحكم ينفي حق الدائن على تأييد السنهوري باشا وهو أحد علماء قانون المدني وقد تأثرت النقض ببعض الكتابات القانونية ومنها كتاباته
 فهو رأي أن العينية واقعية قد تقررت بحكم الواقع فبفرض أن المورث قد توفي عن مجموعة من الأموال ومجموعة من الديون فالديون لا يستطيع المورث أن يستزيد منها فبوفاته أصبحت أعيان تلك الديون محدودة لأن إمكانية زيادة هذه الديون مستحيلة لأن الشخص قد مات وهنا أعيانه لم ترد وأمواله لم تنقص فور الوفاة فتستوفي الديون من تلك الأعيان قبل أن يأخذ فيها الورثة أي شيء على ذلك تمتعت تلك الديون بالعينية الواقعية
 لكن أن تأملنا المشكلة ونجدها أبسط مما قالته محكمة النقض خاصة عند التأمل في أنظمة التأمينات :
فالمورث عندما ترك دائنيه والوارث هو الآخر له دائنين فقد يحدث تزاحم بين دائني الوارث ودائني المورث فمن حق دائني الوارث التنفيذ على عقار معين
س : فكيف ينقضي هذا التزاحم ؟
 أعيان وأموال التركة لكي تخلص للوارث لا تكون إلا بعد سداد على التركة من ديون إذن الأصل أنه لا يوجد تزاحم من ديون إذن الأصل أنه لا يوجد تزاحم إطلاقا بين دائني التركة ودائني الوارث فهي مخصصة الوفاء دين دائني المورث وما تبقي يؤول للوارث فدائن المورث يكون في مركز قانوني ممتاز بالنسبة لدائن الوارث
شهر حق الإرث :
 نص في القانون الحالي على أنه : " يجب شهر حق الإرث تسجيل الشهادات الوراثة الشرعية أو الأحكام النهائية أو غيرها من السندات المثبتة لحق الإرث مع قوائم جرد التركة إذا اشتملت على حقوق عينية عقارية وذلك بدون رسم لتشجيع جميع الناس ويجوز تصرف الورثة فيه "
س: في المدني ما حكم تصرف الوارث في التركة قبل سداد الديون ؟
 لا شك أن المشرع في القانون المدني قرر انتقال الأموال للورثة فور الوفاة لكن
س : هل قرر إبطال تصرف الوارث أن لم يكن قد سد الديون التي على التركة من قبل طبقا للمذاهب الإسلامية ؟
 نجد أن التركة عندما تنتقل إلي الوارث فلا يمكن تصور أن تغل يده عن التصرف في التركة ولكن كيف نحمي دائني التركة من هذه التصرفات ؟
 هناك قاعدة – المتصرف إليه من الوارث في إحدى منقولات التركة وثم التصرف إليه بعقد ( العقد هنا يطلق عليه السبب الصحيح ) وقاعدة الحيازة في المنقول لها أثرها المكسب ولها أثر مسقط
المكسب – اكتسب الحائز الملكية
 المسقط – يكتسب الحائز الملكية مطهره من أي عبء على تلك الملكية ولكي يتحقق هذا الإسقاط لابد من أن يكون المتصرف إليه حسن النية فإن لم يكن كذلك تسقط قاعدة الحيازة
 ذهب علماء الشريعة إلي أنه أن لم يكن الوارث قد وفي بديون التركة فيكون دائن المورث مقدم على دائن الوارث ونجد أن هذا يتعارض مع قواعد الحيازة والتي يحق فيها لدائن التركة أن يتتبع منقولاتها في حالات تصرف الوارث
 ونجد أن قواعد الحيازة من القواعد المتصلة بالنظام العام داخل المجتمع ولا يطبق حكم من أحكام الفقه أن تعارض مع النظام العام الذي يقصد به وضع حدود للمنازعات
س : بالنسبة للعقارات كيف يمكن حماية دائني المورث ( دائني التركة ) ؟
 تصبح تصرفات الورثة الواردة على العقارات ولكن لابد من أن يكون ذلك بعد تسلم شهادات الورثة ذلك بالنسبة للتركات الخاصة بالتصفية الجماعية
ومن الناحية العملية كي تتحقق حماية دائني التركة لابد من الآتي :
1- شهر حق الإرث وهذا الواجب لا يقع على عاتق الوارث فقط وإنما كذلك على عاتق الموصي له
2- أن لم يحدث شهر حق الإرث تكون الأسبقية في التسجيل بين دائني المورث والمتصرف إليه من قبل الوارث

المحاضرة الثامنة

 قد يحدث أن يتصرف الورثة في أعيان التركة وهذا التصرف قد يتناول ؟أعيان التركة المنقولة أو عقارية فإن تناول المنقولة فهذا يعني أن الدائن سيصطدم بقاعدة الحيازة ورأينا أن لها أثر مسقط التكاليف والديون وقد تكون أموال التركة عبارة عن عقارات ولا يقوم الدائن بالتأشير بدينه على هامش الأمر بقيد الدين المصفي للتركة وعندئذ يقوم الوارث بالتصرف في الأعيان المنقولة والعقارية فلا يحصل الدائن على شيء
س : هل يستطيع الدائن أن يرجع مباشرة على الوارث ويحصل منه على ما يقابل نصيب هذا الوارث من ديون التركة أم لا ؟
 الرأي الراجح أن أموال وحقوق التركة تنتقل إلي الورثة فور الوفاة ومقتضى ذلك أنه يحق للورثة التصرف فيما يملكون لكن يجب عدم الإضرار بدائني حقوق التركة .
 وهذا تطبيقا لقواعد الإثراء بلا سبب فالورثة كانوا مسئولية في الأصل عن جزء من التركة في حدود ما آل إليهم وعليهم سداده حتى لا يعدوا أثروا على حساب الغير وسبب ذلك هو القانون إلا جعل الخلافة إجبارية فالورثة يتملكون أموال يتملكون أموال مورثهم بسبب فإن أثروا فيعد الإثراء بلا سبب
لكن مسئوليتهم تعد محددة إليهم بقدر ما آل إليهم من أموال المورث ونصيبهم يخلص لهم إلا أن قاموا بتطهيره من كل الديون فيقوم كل منهم بتطهيره بقدر ما آل إليها
 أن أثبت الوارث أنه تلقي نصيبه وتصرف فيه ولدائن التركة رفع دعوى شخصية مباشرة لمطالبته بنصيبه في الدين الذي في حدود ما آل إليه
 وتعد مسئولية الوارث ومسئولية عامة في كل أمواله فهو مسئول مسئولية محددة عن ديون التركة وهو سيسأل عنها في كل أموال لأنها تعد الضمان العام للدائنين
قيل في بعض أحكام المحاكم الجزئية – رجوع الدائن على الوارث في حالة تصرف الوارث قبل الوفاء بالديون عن طريق الدعوى المباشرة
 وهذه الدعوى عبارة عن دعوى الدائن ضد مدين المدين كدعوى المؤجر قبل المستأجر من الباطن فهو سيخول الدائن الحصول على هذه الدعوى لحسابه الخاص
 رجوع الدائن مباشرة وشخصيا ليس رجوعا يتم الدعوى المباشرة بل بدعوى عادية حيث لا يوجد هنا مدين وسيطا فالوارث ليس مدين المورث وله الاحتجاج بالدفوع التي كانت للمورث قبل الدائن كذلك يستطيع الوارث أن يحتج بالمقاصة بين دين له ودين على التركة
 أن كان الحق الذي يطالب به الوارث قد بدأ تقادمه من حياة المورث يظل التقادم ساري تلك حياة الوارث
من أسباب انتقال الملكية الوصية :
 وهي جزء مما درسناه بالشريعة
 القانون المدني قد قسم مصادر الحقوق العينية الأصلية إلي مصادر تنشئ الحق ابتداء ومصادر تنقل الحق بعد أن ينشأ
 ومن المصادر التي تنشئ الحق – الاستيلاء ومن المصادر الناقلة للحق بعد أن يكون قد نشأ من قبل – الميراث والوصية وهذا بسبب الوفاة
قد تنتقل الملكية ما بين الأحياء وهذا كالآتي :
1- الالتصاق : يثور بصدد هذا الحديث عن قاعدة الحيازة وكسب الملكية عن طريقها حيث أن مساحات المحاكم مليئة بقضايا الحيازة كذلك نجد الشفعة تشترط إيداع سنة العقار المشفوع فيه لدي خزانة المحكمة وهذا يصعب من الناحية العملية . العقد يعد أيضا مصدر الملكية فهو كله إجراءات ونحيه القانون الشهر العقاري ولا توجد أي مشكلة فيه
 الالتصاق نجد له تطبيقات عملية لا مصدر لها فهو أحد أسباب كسب الملكية ما بين الأحياء وأحكام الالتصاق في ارتفاع مستمر فالحوادث التي في هذا الصدد لا حصر لها في يومنا هذا
 الالتصاق يعني – أن هناك التصاق طبيعي وآخر صناعي
الالتصاق الطبيعي : يحدث بفعل الطبيعة
الالتصاق الصناعي : يحدث بفعل الإنسان
 والالتصاق معناه أنه حالة قانونية يحدث فيها اندماج أو اتحاد بين شيئين كانوا في الأصل منفصلين ثم حدث بينهم مثل هذا الالتصاق
 لابد دائما في مثل هذه العمليات البحث عن الأصل وعن الفرع والمنطق القانوني يقتضي أن مالك الأصل يتملك الفرع
 قد يكون الالتصاق التصاق منقول بمنقول أو عقار بعقار أو منقول بعقار ونجد أن التصاق عقار بعقار كما في حالة وجود قطعة أرض موجودة على نهر النيل واقتطع النهر جزء من جزيرة لأحد الأشخاص وألقي بها على أرض مملوكة لغير صاحب الجزيرة فهذا يعد التصاق طبيعي وهو التصاق عقار بعقار
 قد يكون الالتصاق صناعي كما لو كان هناك قطعة أرض مملوكة لشخص فإن استخدمت مواد بناء فهي عقارات وبالتالي حدث التصاق صناعي بفعل الإنسان بين عقار وعقار
 ومتى حدث التصاق وكان المالك واحد فلا إشكال في الأمر
 لكن يحدث المشاكل أن كان هنا ما لكن أحدهما مالك لشيء والآخر مالك لشيء ثاني
 قاعدة – عند التصاق الشيئين ممكن تمليكهم لصاحبهم شيوعا بينهم لكن ليس هذا حل منطقي سليم لكن الحل السليم أنه لابد من وجود شيء فرعي وشيء أصلي والقواعد تقتضي تمليك الشيء الفرعي مع عدم الأضرار بصاحب الشيء الفرعي وإلا يتم تعويضه
س : ما هي حالات الالتصاق ؟
 الالتصاق الطبيعي وهو ليس بفعل الإنسان والالتصاق الصناعي بالعقار وتدخل فيه إرادة الإنسان وهناك التصاق المنقول بمنقول وأخطر حالات هو الالتصاق العقار
الالتصاق الطبيعي :
 هناك نص تكلم فيه المشرع عن طمي النهر " الأرض التي تتكون من طمي يجلبه النهر بطريقة تدريجية غير محسوبة تكون ملكا للملاك المتجاوزين "
 الطمي عبارة عن ذرات ترابية كانت تأتي مع مياه النيل وكانت هذه هي الطريقة الوحيدة لتسيمه الأرض الزراعية على مدار المدة التي خلق فيها الله الأرض المصرية
ولكي يتملك الشخص ما يزيد في أرضه بفعل هذا الطمي لابد من شروط :
1- أن يحدث تلك الزيادة في هذه الأرض بطريقة تدريجية غير محسوبة فهي تكوين بطئ جدا من هذا التكوين تنشأ تلك الزيادة فهذا النص يتكلم عن طمي النهر وهو يختلف عما يسمي بطرح النهر فأراضي الطرح ليست أراضي الطمي فأراضي الطمي ملك للشخص أما الطرح فقد يكون ارتفاع المياه شديد ويقتطع جزء من جزيرة في وسط النهر أو من أرض مملوكة لغير ثم ألقي بها على أرض لمالك آخر مرة واحدة فزادت الأرض فجأة دون تدريج وهذه الأراضي لا تكون ملك أصحاب الأراضي التي ألقي عليها الطرح ويعني هذا الطرح ملك للدولة وهي تكون أرضي من أخصب الأنواع ونحن هنا نتحدث عن أراضي الطمي التي تترسب تدريجيا وأن توافر ما تقدم لا عبرة بأن تكون الزيادة ظهرت مرة واحدة أو ظهرت بطريقة تدريجية فالذي يهم هو النشأة التي لابد أن تكون تدريجية غير محسوسة
2- يشترط أن تكون الزيادة التي حدثت مجاورة الأرض فإن حدث انفصال فصل بين الزيادة التي حدثت بفعل الطمي وبين الأرض فلا يتملكها الشخص
3- وضع المشرع شرط آخر واستقرت عليه المحاكم وهو أن يتم الترسب وتكوين الطمي بفعل الطبيعة دون تدخل بإرادة الإنسان أن حدث توافر هذه الشروط تكون أرض الطمي مملوكة لأصحاب الأراضي التي جاء بها الطمي
 الأرض تكون ملك لصاحب الأرض المتراكم عليها الطمي فإن وضع المالك يده على الأرض فلا يتملكها بالتقادم بل يتملكها بالالتصاق
 أن تملك مالك الأرض أرض طمي قد تستقر الأتربة على الأرض وقد لا تستقر وفي هذه الحالة الأخيرة يحق لوزارة السري أن تزيل تلك الأتربة ( الطمي ) وتحول دون تكونه لكن أن انتهت عملية الترسيب وتكوين الأرض بالالتصاق فلا تملك وزارة الري أن تزيل هذه الأرض وفي هذه الحالة يحق للدولة نزع هذه الملكية مع تعويض أصحابها
 الجزء الممتلك من أراضي الطمي يعد جزء مكمل الأرض الأصلية وتأخذ الأرض الجزيرة وضع الحالة القانونية الأرض الأصلية التي حدث لها الالتصاق وعلى ذلك أن كانت الأرض الأصلية محمل بحق عيني فهو ينتقل بذاته الأرض التي حدث لها الالتصاق وأن كانت الأرض الأصلية لها مدة تقادم سارية عليها تحسب هذه المدة بالنسبة للأرض الملتصقة دون احتساب مدة جديدة
 قد يحدث أحيانا أن تأتي المياه تقطع أجزاء من الأراضي وتلقيها على أجزاء أخرى وهناك نص – الأراضي التي يحولها النهر من مكانها أو ينكشف عنها الجزم التي تكون في مجراه تكون ملكيتها خاضعة لأحكام القوانين الخاصة بها
 وهذا النص يكشفه عن وسيلة مختلفة عن الوسيلة الأولي والتي هي طمي يلقي على الشواطئ بطريقة تدريجية لا نحس بها وعلى المدى الطويل نجد الأرض زادت
لكن النص هنا يتكلم عن أنواع أخر من أفعال النهر : فالنهر قد يقتطع أجزاء من الأراضي أن كانت المياه حادة وليس بها أتربة أو عوالق وتقوم بعملية نحر الأراضي أو تقتطع أجزاء منها فالجزء المقتطع كأن النهر قد أكله
 النهر ليس بشر لذلك سيلقي الأراضي أخرى ومن هنا تسمي هذه الأراضي بطرح النهر
 أراضي الطرح لا تكون لأصحاب تلك الأراضي حيث أن تملكه الزيادة المترسبة بطريقة تدريجية لكن أراضي الطرح تمتلك ملكية خاصة لدولة ومن هنا الدولة وحدها ه التي يمكنها التصرف فيها
قديما كان هناك قانون ينظم بيع وتأجير أراضي الطرح
 ويوجد نص آخر – " الأرض التي ينكشف عنها البحر تكن ملك الدولة "
 المعلومات الجغرافية تثبت أنه أحيانا منسوب المياه بخفض سواء كنا في مياه مالحة أو عذبة وقد ينخفض المنسوب وتظهر بعض الجزر وهي تكون من أخصب أنواع الأراضي وتعد مملوكة للدولة وحاليا أصبحت تستغل في مشاريع استثماري كالفنادق العائمة
 المشرع احتاط من لقب بحر ونهر وأسماها الأرض التي ينكشف عنها البحر ولا يجوز التعدي على هذه الأرض إلا أن كان هذه الإعادة الأراضي التي طغي عليها البحر فإن استطاع الشخص إعادة أراضي للحالة التي كانت عليها دون اعتداء على |أراضي أخرى فلا يوجد ما يمنع هذا
الالتصاق الصناعي بالعقار :
س : ما هو الالتصاق الصناعي بالعقار ؟
 يتحقق بإرادة وفعل الإنسان فقد يحدث الاندماج والاتحاد بين شيئين يتعذر فصلهم دون أن يتلف فإن أمكن الفصل بينهم كان كل منهم مملوك لشخص فلا إشكال في الأمر فالالتصاق يتحقق عند إقامة جديد : بناء – غرس – منشآت أخرى على الأرض فإذا كان الذي أقام البناء أو الغراس هو مالك الأرض فلا محل لطرح مشكلة هنا لكن المشكلة التي تعينا هي وجود مالكين لشيء فرعي وشيء أصلي
 يوجد نص في قانون المدني " كل ما على الأرض أو تحتها من بناء أو غراس أو منشات أخرى يعتبر من عمل صاحب الأرض إقامة على نفقته ويكون مملوك له "
وهذه تعد قرينة قانونية إلا أنها ليست قاطعة وإنما بسيطة

 بناء على الحالة العامة فالنادر لا حكم له ولكن الغالب أن الشخص لا يبني إلا أن كان مالك ؟ وهذا النص يستفاد منه في التسجيل فالشخص لابد من أن يأتي بتسلسل ملكيات الأرض فالمشرع أقام قرينة أن كل ما على الأرض وما فوقها وتحتها يكون مالك لهذه الأرض ولكن هذه القرينة تقوم على الأغلب من الأحوال إذن هناك حالات نادرة لذلك القرينة هنا بسيطة يجوز إثبات عكسها
 " يجوز مع ذلك أن يقام الدليل على أن أجنبيا قد أقام هذه المنشآت على نفقته كما يجوز أن يقام الدليل على أن مالك الأرض قد خول أجنبي ملكيته منشآت كانت قائمة من قبل أو قد يقام الدليل على أن مالك الأرض قد خول أجنبي أن يقيم ومنشآت على الأرض " وهذا يعد لقرينة كل ما على الأرض ما تحتها وما فوقها ملكا لمالك الأرض
 فإذا ثبت هذا يجوز الانفصال بين مالك الأرض ومالك المنشآت ولا مشكلة وقد وضع المشرع حل " أن اختلفت مالك الأرض عن مالك المنشآت يعتبران مالك الأصل هو الذي يتملك اتبع والمشرع اعتبر في تحديد ما هو أصل وما هو تبع ما اعتبر الأرض هي الأصل والمباني والمنشآت والغراس هي الفرع
حالات الالتصاق الصناعي : 3 حالات
1- صاحب لأرض أراد بناء عقار واشتري مواد للبناء دون أن يدفع الثمن فلا تعد ملك له هذه المواد لأنه سيئ النية فهذه الحالة تسمي بإقامة صاحب الأرض منشآت بمواد ليست مملوكة له
2- صاحب المواد يبني على أرض فهذه الحالة متعلقة بإقامة صاحب المواد لمنشآت على أرض مملوكة لغيره
3- أن يأتي شخص بمواد ليست مملوكة له وبني بها عقار على أرض ليست مملوكة له فهو ليس مالك الأرض وليس مالك للمنشآت
س : آيهما أخطر في هذه الحالات ؟
 الحالة الثانية وهي تتكلم عن سارقي الأراضي والمشرع نص على الآتي : " يكون مالكا لصاحب الأرض ما يحدث فيها من بناء بقيمة عليها من مواد مملوكة لغيره إذا لم يكن ممكنا نزع هذه المواد دون أن يلحق هذه المنشآت ضرر جسيم .. فإن تملك صاحب الأرض المواد كان عليه دفع تعويض
 المشرع وجد أن هذا الحكم لابد من صياغته بتلك الطريقة وهو يتكلم عن صاحب أرض أقام منشآت واستخدم في تلك الإقامة مواد ليست مملوكة له إنما مملوكة لغيره فإن تصورنا أن مالك الأرض أصبح مالك لهذه المواد بمقتضى قاعدة الحيازة والتي تقول أنه متى توافر السبب الصحيح بالإضافة لحسن النية تملك الشخص المنقول وهذه المنقولات مادامت اتصلت بالعقار أصبحت عقار هي الأخرى
 قد تثور المشكلة في الحالة التي يتخلف فيها شرط من شروط تطبيق قاعدة الحيازة سند ملكية في المنقول فقد يتخلف لدي الباني السبب الصحيح أو يكون سيئ النية هنا تثار مشكلة الالتصاق وبناء على ذلك لا تثبت الملكية بمثل هذا المالك من أرض وإنما تثار مشكلة الالتصاق مع ملاحظة أن هذا الفرض نادر الحدوث ولكي نطلق أحكام الالتصاق يقتضي ذلك عدم ملكية المواد لصاحب الأرض وأن تكون من المواد التي تستخدم عادة في إقامة المباني والمنشآت ويخرج عن تلك الحالة أن يأخذ الباني شيء أثري ( تمثال ) فهي ليست من المواد المستخدمة عادة في البناء ويحق لصاحبها أن يستردها في أي وقت طالما أثبت ملكيته بها
فإن كان هناك مالك تام بناء منشآت بمواد ليست مملوكة له وإنما مملوكة لغيره منطق عليه إحدى حالتين :
1- أن كان من المتصور أن يتم نزع تلك المواد التي أقيمت بها المنشآت دون أن يرتب على هذا النزع إلحاق ضرر بالمنشآت لا يتملك الشخص المواد أو المنشآت التي تملكها بالالتصاق وهذا الفرض غير متصور إلا أن أقام الفرد عقار من الخشب فهذا الفرض صعب التصور في هذه الحالة يحق للشخص استرداد المواد ونزعها ولكي يتحقق ذلك لابد من أن يطلبه صاحبه في خلال سنة من اليوم الذي يعلم صاحب المواد فيه أن المواد اندمجت للأرض العلم باندماج تلك المواد بهذه المنشأة يعد واقعة مادية يمكن إثباتها بكل طرق الإثبات ومدة السنة ليست مدة تقادم وإنما مدة سقوط والفارق بينهما أن مدة السقوط لا يسري عليها الوقف أو الانقطاع ونفقات نزع هذه المواد تكون على نفقة الباني أو صاحب الأرض سواء كان حسن النية أو سيئ النية وإذا انقضت مدة السنة دون أن يقوم صاحب المواد برفع دعوى لاستردادها يتملك المواد صاحب الأرض بحكم الالتصاق . كيف حمي المشرع صاحب المواد ف هذا الفرض ؟ ولكنه من رفع دعوى النزع في خلال فترة زمنية وهي سنة وهذا يعد استقرار للمراكز القانونية
2- أن يكون من شأن نزع تلك المواد والأدوات التي استخدامها الباني مالك الأرض أن يلحق ضرر جسيم بالمواد المقامة هنا سيتملك المواد صاحب الأرض بحكم الالتصاق ونمنع صاحب المواد من رفع دعوى لنزعها فإذا حدث تملك صاحب الأرض المواد بحكم الالتصاق فإن لم ترفع الدعوى خلال سنة أو كان من شأن الفصل إلحاق ضرر تكون الأرض مملوكة للباني بما عليها من مباني وعليه التزام في الحالة الثانية برفع تعويض وهو قدر بقمته المواد وقت انتقال ملكيتها لصاحب الأرض كما يلتزم صاحب الأرض بتعويض صاحب المراد عما أصابه من أضرار بسبب عدم استرداد المواد فهناك أضرار مقدرة تقدير قانوني وهنك أضرار إضافية غر مقدرة
لا يشترط لاستحقاق التعويض توافر غش أو تدليس فحتى أن كان صاحب لأرض الذي قام بالبناء حسن النية يلتزم بالتعويض أن يثبت أن مالك الأرض عندما أخذ المواد من صاحبها وأقام بها المنشآت كان سيئ النية فالحق يقتضي إزالة المراد جزاء الباني


س : ما قيمة ما يلتزم به صاحب الأرض ؟
 الثابت أنه على مالك الأرض دفع قيمة الأدوات فهل يعد هذا التطبيق لقواعد الإثراء بلا سبب ؟ أن طبقا فعلي صاحب الأرض أن يدفع أقل لقيمتين لكن المبالغ التي يرفعا مالك الأرض ليست أعمال لقواعد الإثراء بلا سبب وإنما أعمالا لنص القانون ومن هنا مدة التقادم هي 3 سنوات لأن العمل هنا تقصيري والعمل لتقصيري يتقادم بمرور 3 سنوات
إقامة الباني لمنشآت على أرض مملوكة لغيره هام :
 نجد أن الفرض السابق من المفروض النادرة القليلة الحدوث وإنما الفرض الشائع هو أن يقوم شخص بالبناء أو بإقامة المنشآت على أرض ليست مملوكة له ممثل هذا الباني على أرض غير مملوكة له أما أن يكون باني حسن النية أو يكون باني سيئ النية
 الباني يعد سيئ النية أن كان وقت إقامته للمنشآت عالم وقت الإقامة أنه ليس له الحق في تلك الإقامة ويلحق بسوء النية الجهل الشديد أما أن لم نكن بصدد سوء نية فهناك قاعدة أصلية وهي أن حسن النية مفترض وعلى من يدعي سوء نية الباني أن يثبت سوء كنية لكن نظرا لأن حالة سوء النية هي الجديدة بالبحث فلنبدأ أنها والمشرع نص بصددها على الآتي :
 " آدا أقام شخص بمواد من عنده منشآت على الأرض يعلم أنها مملوكة لغيره دون رضاء صاحب الأرض كان لهذا أن يطلب إزالة المنشآت على نفقة من أقامها مع التعويض أن كان ل وجه خلال سنة من اليوم الذي يعلم فيه بإقامة المنشآت أو أن يطلب استبقاء المنشآت مقابل دفع قيمتها مستحقة الإزالة أو دفع مبلغ يساوي ما طرأ في الأرض من المنشآت "
 هذا النص يتعلق باني سيئ النية يجب أولا أن يثبت سوء النية أ يعلم أنه ليس بمالك وليس مسوغ على سماح صاحب الأرض له بإقامة تلك المنشآت فإن ثبت ذلك كنا بالخيار بين أحد الأمور التي بيناها

شخص يملك مواد يقيم بتلك المواد منشآت أو غراس في أرض ليست مملوكة له
 " إذا قام شخص بمواد من عنده منشآت على أرض مملوكة لغيره دون رضاء صاحب الأرض كان لهذا أن يطلب إزالة المنشآت على نفقة من أقامها مع التعويض أن كان له وجد ذلك في ميعاد سنة من اليوم الذي يعلم فيه إقامة المنشآت
 قد يكون الباني حسن النية أو سيئ النية فإن قام بالبناء على أرض هو يعلم أنها مملوكة الغير فهو بذلك سيئ النية
 بناء على النص – لمالك الأرض في خلال سنة من تاريخ علمه بإقامة تلك المنشآت أن يختار بين أمرين : أن يطلب الإزالة ويعيد الأرض لحالتها الأولي على نفقة الباني وله الحق في الحصول على تعويض
 وأن لم يطلب الإزالة خلال هذه المدة فهو أراد الإبقاء على البناء ويكون الباني التملك بحكم الالتصاق وهذا المالك لا يمكن أن يكون مجانا وعلى ذلك يلتزم الباني دفع قيمة المنشآت مستحقة الإزالة
غالبا ما يختار مالك الأرض هذا الاختيار الأخير وهذا الخيار يثبت المالك الأرض
س : هل الاختيار يعد تطبيق القواعد الإثراء بلا سبب ؟
 في الإثراء بلا سبب يلتزم المشتري بدفع أقل القيمتين وهذا لا يوجد هنا وعلى ذلك هذه الأحكام لا تعد تطبيق لقواعد الإثراء بلا سبب
 على ذلك المصدر هو القانوني وعلى ذلك تكون مدة التقادم 15 سنة
 " يجوز لمن أقام المنشآت أن يطلب نزعها أن كان ذلك لا يلحق بالأرض ضرر إلا أن أراد صاحب الأرض استبقاء المنشآت طبقا لمواد القانون "
 على ذلك الباني أن يختار خلال سنة أما الإزالة أو الاستبقاء وعلى ذلك أن أراد أن يصحح الوضع فله الحق في ذلك ولكن يشترط عدم إلحاق أي ضرر بالأرض
بالنسبة للباني حسن النية : نص المشرع " أن كان من أقام المنشآت يعتقد بحسن النية أنه له الحق في إقامتها وكان لهذا الاعتقاد أسباب معقولة أو أن يعلم الباني أن الأرض ليست مملوكة له واعتقد أن الباني قد سمح له للبناء عليها
 المشرع في هذا النص يتكلم عن باني حسن النية وهو ذلك الشخص الذي يعتقد أنه أقام البناء في أرض مملوكة له وكان الاعتقاد لأسباب معقولة ويلحق بهذا الباني باني آخر يرخص له مالك الأرض بإقامة بناء على أرض فهو يعد حسن النية
وعلى ذلك هذا النص يتكلم عن نوعين من الحائزين :
أ‌- الحائز حيازة قانونية وذلك كما في حيازة المنتفع
ب‌- الحائز العرضي
 أن كنا بصدد باني حسن النية فلابد من معاملته بشيء من الرحمة
س : ما مظاهر تلك الرحمة أو الرعاية في حالة الثاني حسن النية ؟
1- يحرم المالك من صاحب الإزالة ويكون هذا الحق مقرر لصاحب المنشأة فإن لم يطلب إزالتها بمعني ذلك أنه ارتضي أن يتملكها مالك الأرض عندما يحدث هذا يتملكها بحكم الالتصاق
2- يخير مالك الأرض بين أن يدفع قيمة المواد وأجرة العمل أو أن يدفع ما زاد عن قيمة الأرض فالمشرع يعامل حسن النية معاملة أفضل من الباني سيئ النية
 فقيمة المواد وأجرة العمل هي ما يعامل افتقار الباني أو يدفع ما زاد عن قيمة الأرض بما يساوي قيمة المنشآت وعلى ذلك يصدر التزام مالك الأرض بدفع قيمة تلك المباني ليست قواعد الإثراء والا لقال المشرع في عبارة وجيزة " تطبق قواعد الإثراء " إنما تقريره للمستحقات الواجبة على صاحبة الأرض فهي لا تستند لقواعد الإثراء
 فسبب الالتزام هو نص القانون وعلى ذلك مدة التقادم 15 سنة
 المشرع يقول إلا أنه إذا كانت المنشآت قد بلغت خدمة الجسامة يرهن صاحب الأرض أن يؤدي ما هو مستحق عنها كان له أن يطلب عليك المنشآت نظير تعويض عنها
 في قواعد الالتصاق مالك الأصل هو من يملك التبع والمشرع اعتبر هنا أن الأصل هي الأرض وما عليها من منشآت هي الفرع
 لكن هنا المشرع غير موفق وقال أنه سيملك صاحب الفرع الأصل إذن المشرع في هذه الفقرة قام بتعطيل أحكام الالتصاق وأجد بعكسها
س : ما هي الحالات التي قام فيها المشرع بتعطيل أحكام الالتصاق في حالات حسن النية ؟
 أن كانت المنشآت قد بلغت حد من الجسامة يرهق صاحب الأرض أن يؤدي ما هو مستحق عنها وتم التأكد من وجود الإرهاق لصاحب الأرض ونجد أن كلمة إرهاق لا تعني عجز صاحب الأرض عن دفع الثمن وجد الإرهاق لم يضعه المشرع وترك الأمر لتقدير المحكمة
 حد الإرهاق في القانون العراقي يحدد على أساس موضوعي فإن كانت قيمة المنشآت أكبر من قيمة الأرض لصاحب المنشآت والعكس صحيح لكن في مصر الأمر متروك للمحكمة وأهل الخبرة
 في هذه الحالة يجب أن يحصل صاحب الأرض على تعويض عادل ولا يمكن أن يكون هذا التعويض العادل أقل من قيمة الأرض وبطبيعة الحال نجد أن المشرع اشترط التعويض العادل وهي تعني عدم خلط حق مالك الأرض فعلي الأقل له الحصول على قيمة أرضه
 وكل ما في الأمر أنه إذا ثبت أن مالك الأرض كان لسببها أو لأخر مخطئ فهذا مالك مقصر لم يحافظ على ملكه وهنا ممكن مجازاة هذا المالك وعلى نقضي من قيمة الأرض في هذه الحالة فقط
وهذا يعد مثال لنقل الملكية بالإرادة المنفردة في غير الحالات السابق دراستها :
 إذا كان مالك الأرض وهو يقيم عليها بناء قد أضر بجار له فعلية أن يدفع له تعويض عادل وهو هنا حسن النية فله أن يطلب إزالة المنشأة أما لو كان سيئ النية فلمالك الأرض طلب الإزالة المشرع عطل أحكام الالتصاق في هذا النص وهو قرر الآتي :
 " إذا كان مالك الأرض وهو يقم عليها بناء قد جار بحسن نية على أرض جاره جاز للمحكمة إذ رأت محلا لذلك أن يؤجر صاحب هذه الأرض على أن يزل عن ملكية الجزء المشغول بالبناء "
 المنشآت الصغيرة كالأكشاك والخوانبت التي تنام على أرض الغير دون أن يكن مقصودا بقاؤها على الدوام تكون ملكا لمن أقامها وهذه المنشآت نظر لأنها زهيدة القيمة وهي منشآت حقيره يحق لصاحبها سواء كان حسن أو سيئ النية في أن يزيل تلك المنشآت مع إعادة الأرض للحالة التي كانت عليها كما يكون لصاحب الأرض الحق في أن يطلب من مالك المنشآت إزالتها بغض النظر عن حسن أو سوء نية المالك
 ونجد أن كل الأحكام مشروط تطبيقها بعدم وجود اتفاق ينظم العلاقة بين مالك المنشأة ومالك الأرض
هام جدا شروط ذلك ؟
 النصوص تتكلم عن مالك للمنشآت التي إقامتها على أساس أنه ليس مالك الأرض التي أقام عليها المنشآت وبناء على ذلك هذه الأحكام تسري على الحائز لتلك الأرض سواء كان حائز قانوني أو عرض يستوي في الحائز القانوني حسن نيته أو سوئها.
 ونجد أن الأحكام الالتصاق تسري أيضا على الحائز العرض ( المستأجر – المنتفع أن رخص له مالك الرقبة إقامة منشآت على الأرض التي ينتفع )
تسري أحكام الالتصاق أيضا في الحالات التي يكون فيها المالك يبني في أرضه ثم تزال تلك الملكية ويكون  لهذا الزوال أثر رجعي فهناك حالات يكون سند ملكية الباني صحيح ويزول ويكون الزوال أثر رجعي وعلى ذلك أن تقرر البطلان أنقلب وصف الباني من باني في ملكه الباني في ملك الغير وعلى ذلك تطبق أحكام الالتصاق
 وقد يكون الباني سيئ النية وعند إقامته تلك المباني يعلم بطلان عند ملكيته فعلي من يقيم الدعوى إثبات أن الباني عالم أن السند أثناء البناء مهدد بالزوال وقد يكون الباني مالك الأرض ثم تفسخ ملكيته بعد أن يكون قد بني عليها والفسخ له أثر رجعي ويكون الباني قد بني ملك غيره
 الباني الذي حصل على الأرض بالقسط ولم يدفع الباقي فأخذ البائع حكم بالفسخ فلا شك أن المشتري لم يكن في يوم من الأيام حسن النية بل هو سيئ النية وتطبق على الثاني أحكام الالتصاق في حالة الباني سيئ النية قد يكون شخص قد اشتري أرض تحت شرط فاسخ فإن تخلف الشرط تأكدت ملكيته أما أن تحقق زالت الملكية بأثر رجعي فيعد باني في ملك غيره وهو حسن النية
 قد يقوم شخص بشراء قطعة أرض وبيني عليها قبل أن يقوم بتسجيل عقد البيع ثم يسجل العقد بعد إتمام البناء ففي مثل هذا الفرض هل يعد هذا الشخص خلال الفترة التي استغرقتها عملية البناء باني في ملك غيره أم باني في ملكه ؟ الملكية في البيع العقاري لا تنقل إلا بالتسجيل
 مثال هذا الشخص قبل التسجيل قبل التسجيل لم يكن مالك الأرض وطالما الأمر كذلك وهو أقام منشآت من ماله الخاص فهو يعلم أنه له الحق في إقامة هذه المنشآت وعلى ذلك هو باني حسن النية والملكية نظريا للبائع لكن هل يستطيع رغم عدم التسجيل استرداد الأرض ؟
 لا إذا هناك التزام بالتسجيل يترتب على عقد البيع العقاري حيث يوجد التزام بالضمان والتزام بعدم التعرض إذا كان المشتري الذي أقام هذا البناء قام بالتسجيل مباشرة فلا إشكال لكن ماذا لو لم يفلح في تسجيل عقد ملكية الأرض ؟
 أن ثبت أنه قام بالبناء ثم تسجيل عقده فهناك من رأي أن التسجيل أثر رجعي فيعد مالك من وقت الشراء أما أن أخذنا بالرأي الذي لا يري الامتداد للماضي إذن الباني مالك في جميع الأحوال
 وفي حالة عدم التسجيل أن قام المشتري بالبناء ولم يقيم بتسجيل عقده فنجد أن محكمة النقض كان لها حدثت في هذا الشأن :
مثال : شركة اشترت أرض وبنت عليها منشآت سند صحيح دون تسجيل ملكية المنشآت لا تنقل إلي المشتري الباني بمجرد صدور الترخيص له بالبناء من مالك الأرض وإنما تنتقل المستحيل عقد البيع عقد البيع لغير مسجل لكن لا يترتب عليه تمليك المشتري لما يقيمه من مباني على الأرض المبيعة
تتم ملكية الشركة للمنشآت ونجد التسجيل وليس بمجرد ترخيص البناء " مثل التسجيل ملكية المنشآت تكون للبائع بحكم الالتصاق مقابل أن يدفع المشتري أقل القيمتين وذلك ما لم يطلب نزع المنشآت من صاحبها وأن لم يختر صاحب المنشآت نزعها
 وهذا الفرض يعد فرض نظر أو أعمال في الافتراضات وكل هذا ناشئ من قانون التسجيل لأن المشرع قال أن الملكية لا تنتقل بين التعاقدين أو الغير إلا بالتسجيل ونجد أن هذه النظرة في حاجة لفكر قانوني متطور أرض شائعة مملوكة لأربعة ولم تحدث قسمة والأربع شركاء يملكونها بأنصبة متساوية وقام أحد الشركاء ببناء عمارة على الأرض دون موافقة باقي شركاؤه فما حكم القانون هنا ؟
 يعد هنا الشخص باني في ملكه لكنه تجاوز حقه وهنا يستطيع باقي الملاك أن يطلبوا إزالة تلك المخالفة لأن البناء كان يقتضي موافقة الشركاء جميعا لكن قد يستبقوا البناء وتطبق هنا أحكام الشيوع فإن أراد مشاركة في الملكية عليهم المساهمة في النفقات
 قد تكون الباني الذي أقام المنشآت في أرض غير مملوكة له أقامه لمصلحته الخاصة وهنا تطبق أحكام الالتصاق لكن قد يكون أقامها لمصلحة شخص ثاني كما في حالة الفضولي فهنا يجب رد النفقات وما التزم به والتعويض عما أنفقه فالفضول هنا بني لحساب غيره وبالتالي لا تطبق عليه أحكام الالتصاق وإنما تطبق أحكام الفضالة
 ونجد أن قواعد الفضالة تستدعي قيامه بالعمل لمصلحة شخص وأن يقوم بشأن عاجل لصاحب الأرض وهذا غير موجود هنا
أحكام الالتصاق تعد أحكام احتياطية وليست أصلية فما معني ذلك ؟
 مثال في عقد الإيجار أن أوجد المستأجر في العين المؤجرة بناء أو غراس تزيد من قيمة العقار يجوز عند انقضاء العقار أن يسترد المستأجر نفقة ذلك إلا أن وجد اتفاق يخالف ذلك
نجد أن هذا نص خاص ويطبق في شأنه الموضوع من أجله وهي علاقة المؤجر بالمستأجر ولا يمكن تطبيق أحكام الالتصاق هنا
 عند فسخ عقد الحكم أو انتهاؤه يحق للمحكمة طلب الإزالة ......... "
 فهناك نص في عقد الحكم أن تخيلنا معه أن هناك باني قام بالبناء على الأرض ؟
الحكر فهنا نطبق حكم النص الوارد في عقد الحكم
 في علاقة المشتري المشفوع منه بالشفيع أن قام المشتري عقار على الأرض المشفوع فيها فلا نطبق هذا أحكام الالتصاق
 يجب إلا يوجد اتفاق بين الباني وبين مالك الأرض يخالف الأحكام الواردة في هنا الشأن
أحكام الالتصاق ليست آمرة وإنما هي أحكام مكملة ويستطيع مالك الأرض منح ترخيص للغير للنداء على أرضه وأن ينظم ذلك فإن وحد مثل هذا الالتصاق تعمل بنوده وعلى القاضي استبعاد تطبيق أحكام الالتصاق في مثل هذه الفروض
 في معظم حالات الالتصاق قد يلتزم مالك الأرض بدفع مبالغ معين لمالك المنشآت والمشرع في إحدى مواد قانون المدني نص على الآتي " تسري أحكام م 982 في أداء التعويض في الماد السابقة " هذا به إحالة للمادة 982 وهذه المادة واردة في باب الحيازة ونص فيها المشرع على الآتي :
 " يجوز للقاضي بناء على طلب المالك أن يقرر ما يراه مناسب للوفاء بالمصروفات وله أن يطلب أن تكون الوفاء بأقساط دورية وللمالك أن يتحلل من هذا الالتزام يكون لصاحب المصلحة تقديم ضمانات معينة ونجد أنه لمالك التحلل من الالتزام أن عجل مبلغ يوازي قيمة الأقساط مخصوما منها فوائدها بالسعر القانوني لحين مواعيد استحقاقها

 إذا أقام أجنبي منشآت بمواد مملوكة بالغير فليس الغير أن يطلب استردادها وله طلب التعويض وهذا النص يمثل الحالة الثالثة من حالات الالتصاق فالمشرع قال إذا أقام أجنبي ومفهوم ذلك أنه المنشآت تحت على أرض الغير
هذه الحالة تثير علاقات عديدة الأولي : هي التي تربطين الباني وبين صاحب الأرض وفي هذه الفرض يجب أن ننسي أن الباني لم يكن مالك للمواد إنما نحدد بصدد باني في أرض غيره وهو قد يكون حسن النية أو سيئ النية فإن كان باني حسن النية طبقت عليه أحكام الباني حسن النية الذي سبقت دراسته ( من حقه طلب إزالة المنشآت أو استبقاؤها مع الالتزام بتعويض الباني بأقل القيمتين ) وأن كان الباني سيئ النية يجوز لصاحب الأرض طلب إزالة المباني فعلاقة صاحب الأرض بمن أقام المنشآت يجب التفرقة بين الباني حسن النية وسيئ النية
 العلاقة الثانية – علاقة ناشئة بين صاحب المواد التي أخذت منه وبين الباني هذه المواد في الأصل هي منقول فإن توافرت شروط تملك الباني لهذه المنقولات بقاعدة الحيازة فإن استخدمها لا يرجع عليه صاحب المراد بشيء لا الباني تملكها بقاعدة الحيازة وعلاقة الباني بصاحب الأرض تحكمها قواعد الالتصاق
كيف يمكن حل النزاع بين صاحب المواد والباني :
 أن تخيلنا أن الباني استخدم المواد وهو سيئ النية يجبر على نزع المنشآت فإن كان قد بني وتوافر لديه حسن النية فله الاختيار أن ينزع تلك المواد من الأرض وأن حدث ذلك يحق لصاحب المواد أن يستردها طالما تم نزعها وله الحق في التعويض وليس ذلك أي إشكال
 علاقة صاحب المواد بمالك الأرض – قد يمتلك صاحب الأرض تلك المواد بمقتضى قاعدة الالتصاق فأحكام الالتصاق قد تنتهي إلي أن يتملك صاحب الأرض المواد لا يحق عندئذ أن يطالب صاحب المواد باستردادها إنما يرجع على الباني بالتعويض والأصل لا توجد علاقة بين صاحب المواد ومالك الأرض فإن تبقت في ذمة مالك الأرض أي مبلغ تعويض مستحق للباني يحق لمالك المواد مطالبة بما هو مستحق للباني وله استخدام الدعوى غير المباشر تسقط المبالغ الباقية في ذمة المبالغ الباقية صاحب المواد فلا يستطيع صاحب المواد الأصلية الاستقلال بالمبالغ لأن القاعدة أن ثمرة الدعوى غير المباشرة يقتسمها دائنو المدين قسمة غرماء ولصاحب المواد الأصلي الرجوع على مالك الأرض بما يزيد على ما في ذمته بقيمة هذه المنشآت وم 932 من قانون المدني تصنيف حالة جديدة فيستطيع صاحب المواد الأصلي أن ثبت أنه هناك مبالغ لمصلحة الباني أن يستغل ذلك ويستخدم الدعوى غير المباشرة
التصاق المنقول بمنقول :
 أحكامه ملكية ونادرة والمشرع نص على أنه " إذا التصق منقولان لمالكين مختلفين بحيث لا يمكن فصلهما ولم يكن هناك اتفاق بين المالكين قضت المحكمة في الأمر مراعيه لحسن نية كل منهم ..... "
التصاق أكثر من منقول قد يؤدي لاندماج المنقولات ويصعب فصلها وقبل هذا يسمي : أ- الضم – اتحاد بين منقولين في شيء واحد لكن يمكن التمييز بينهما ب- المزج أو الخلط – تختلط المنقولات بعضها بحيث يصعب التمييز بينهما جـ- التحويل – تمتزج الأشياء بعضها يخرج منتج جديد
الالتصاق هنا يشترط فيه :
1- أن نكون بصدد منقولات لأنه لو حدث التصاق بمنقول وعقار فلا يمكن التحدث عن هذا الفرضين
2- وجود مالكية لأنه لو وجد مالك واحد فلا يثير ذلك مشكلة
3- التصاق بين المنقولات أي يحدث بينهم اندماج بحيث يصعب وصلهم
4- إلا يوجد اتفاق بين الملاك


س : ما هي أحكام التصاق المنقول بمنقول ؟
 المشرع كان من الصعب عليه وضع قواعد تفصيلتها ووضع قواعد استرشادية للقاضي والقواعد تري أن القاضي عليه الفصل بمقتضى قواعد عقلية والأمر متروك التقدير المحكمة مسترشدة بقواعد العدالة ومراعيه في ذلك الضرر الواقع وحالة الطرفين وحسن فيه كل منهما
 فقواعد العدالة تقول أنه لو كان أحد المنقول بيد كبير القيمة والثاني قيمته بسيطة فصاحب المنقول ذات القيمة الكبيرة يمتلك المنقول الآخر ذات القيمة القليلة كذلك أن استطعنا التمييز بين المنقولين باعتبارهم أن أحدهم الأصل والقاضي متروك له تلك الأحكام المصدر الثاني لكسب الملكية بين الأحياء – العقد لا داعي لتكرار هذا الكلام
نظام الشفعة :
 يري البعض أن الشفعة نظام إسلامي ورد أحاديث الرسل الله ( ص) في هذا الأمر وبالبحث تبين أنه ليست كل الأنظمة قد اتبعها المولي وهناك أنظمة كانت موجودة قبل الإسلام وما كان معارض الأصول الإسلام ألغاه المولي وما كان موافق للنظام الإسلامي أبقاها المولي "
 ويتضح أن نظام الشفعة كان موجود في نظام الجاهلية وبعض علماء اللغة تعرضوا لمصطلح الشفعة عندما تعرضوا لمشكل القرآن الألفاظ المبهمة ومنها كلمة شفعة وأول الكتاب اللذين تعرضوا لذلك هو الأمام " ابن حتيته " فتعرض كلمة شفعة وقال أنها نظام كان مغروف في الجاهلية وفيه إذا قام أحد الأشخاص بيع أرضه عليه أن يستأذن جاره وعلى ذلك هو نظام إسلامي لكنه نظام عربي أصيل
 أن أردنا وضع تعريف فقهي لنظام الشفعة نجد أن نظام الشفعة لا يتفق إلا مع ضاع العرب لا علاقة له بالقانون الروماني والذي هو أصل القوانين العربية
 الفقهاء رأوا أن الشفعة هي ضم بقعة مشتراه إلي عقار الشفيع بسبب الشركة أو الجوار أو هي حق تمليك العقار يبيع كله أو بعضه وهي جبرا عن المشتري نزع الملكية لا يمكن أن يحدث إلا للمنفعة العامة لا يجوز أبدا أن ينزع ملك الشخص رغما عن إرادته إلا للمنفعة العامة
أما في الشفعة نزع الملكية للمنفعة الخاصة والمشرع عرفها في م 935 :
الشفعة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشتري في الشروط المنصوص عليها في الأحوال التالية : سنتحدث عن ذلك لاحقا
 الحكمة من تقرير الشفعة – من محاسن الشريعة وعدلها وقيامها بمصالح العباد دورها بنظام الشفعة ولا يليق بها غير ذلك فإن حكمة الشارع اقتضت رفع الضرر عن المكلفين أن أمكن فإن وجد ضرر وأرادوا إزالته ووجدوا وسيلته ستصيب بضرر أعلى فوجوده أفضل لما كانت الشركة منشأ الضرر في الغالب فإن الخلط يكثير فيهم بغي بعضهم على بعض من أجل هذا شرع الله رفع ضرر الشركة بالقسمة تارة وبالشفعة تارة أخرى وانفراد أحد الشريكين بالجملة أن كان هذا لن يرتب ضرر وكان هذا من أعظم العدل
فالحكمة من الشفعة هي دفع ضرر الشريك ولكن علينا أن نتساءل أن وجد شريكان في عقار ولكل منهم نصفه فحاول أحدهم بيع نصيبه واختار أحد كبار الأئمة وباع بأنه ليس هناك ضرر واقع على الجار ونرد على ذلك أنه هناك فارق كبير بين العلة والحكمة فالحكم يدور مع علته ولا يدور مع حكمته فالعلة هنا هي علة الجوار الشركة فمتى توافرت قررنا تطبيق أحكام الشفعة
تكييف الشفعة :
المشرع قال الشفعة رخصة فماذا تعني كلمة رخصة ؟
 البعض قال أن الشفعة حق عيني ومصدره هو ملكية العقار للشفيع هناك أحكام قضائية رأت الشفعة حق شخصي أي حق متصل شخص صاحبه ولا يجوز أن يستعمله إلا من قررت الشفعة لصالحه ولا يجوز أن ينزل عنها للغير والبعض ذهب إلي أن الشفعة ليست حق وإنما هي كالميراث والوصية تعد مصدر من مصادر كسب الملكية وفارق كبير بين الحق وبين مصدره وعلى ذلك لا يمكن أن نقول عنها أنها حق عيني ولا حق شخصي
 في قانون المدني الشفعة رخصة وفي المذكرة الإيضاحية قالوا ذات الكلام واعتبروها مصدر من مصادر كسب الملكية
 لكي نفهم الرخصة يجب أن تفرق بين أكثر من مصطلح :
 الملك ، حرية التملك ، رخصة التملك ، حق في التملك ، الحق في الملك
 بفرض أن جاري صاحب أرض وأنا صاحب أرض ونحن جيران فالجوار سبب من أسباب الشفعة ويوجد هنا حرية التملك فبأموالي يكون لي حرية التملك وهو وصف مرت وحرية التملك تعد اختيار بين بدائل غير معروفة مقدما وهذه الحرية لجميع فيها متساوون
 فإن قام الجار في يم ما يبيع عقاره إلي مشتري وهنا تنشأ الجار رخصة التملك فإما أن يتقدم للجار تحت عنوان الشفعة أو يذهب وينسي الموضوع فمقتضى واقعة البيع ينشأ الجار رخصة التملك وبعلن البائع على يد محضر أن الجار يشفع في البيع وبمجرد تسليم هذا الإعلان للبائع نشأ لجاره رخصة الحق في التملك فإن لم يهتم يقوم الجار بدفع دعوى شفعة فإن صدر حكم لصالحه نشأ له الحق في الملك ويقال أن الحق في الشفعة ينشأ بالتراضي أو بالتقاضي
 قيل أن نظام الشفعة يتعارض مع نصوص الدستور فلا يجوز نزع الملك جبرا عن صاحبه والشفعة فيها مثل هذا النوع وقضت المحكمة الدستورية برفض هذا الطعن وقالت أن نصوص الشفعة دستورية فما الذي قالته المحكمة في تسبب هذا الحكم ؟
 حينما رسخت المحكمة الدستورية كانت الشريعة تعد المصدر الرئيسي للتشريع ونجد أن الشفعة ورد بها آيات محكمات في القرآن وورد بها أيضا أحاديث عن يده فمن هنا قضت المحكمة بدستورية نصوص الشفعة
خصائص الشفعة :
 الشفعة عبارة عن مواعيد وإجراءات فحين التأكد من عملية البيع انتهي المشكلة الشفعة لا تقبل التجزئة وأن نظام الشفعة خاص بالشفيع فلا يجوز النزول عنه والشفعة لا ترد إلا على عقار
1-الشفعة لا تقبل التجزئة :
يجب على الشفيع في كل المبيع فلا يجوز أن الشفع في جزء منه فالشفيع أن يأخذ بالك دون البعض خاصة وأن الثمن قد قدر دفعة واحدة ويوجد عدة ملحوظات هامة جدا في هذا الصدد وهي :
1- قد تتعدد الصفقة فيجزأ العقار بين عدة مشتري في صفقات متعددة ونجد أن مبدأ عدم جواز التجزئة مقرر لمصلحة المشتري فالصفقة أن وقعت منذ البداية قسمة ومجزأة عند حق الجار أن يشفع في أحد العقود دون الباقي لأنه حينما شفع في جزء لم يفرق الصفقة على المشتري
2- أن قام أحد الملاك بيع عدة عقارات كانت في الأصل منفصلة عن بعضها وفي أماكن متعددة لمشتري واحد في صفقات متفرقة إذن مجموعة العقارات مملوكة لبائع واحد ولمشتري واحد لكن الصفقات وقعت متفرقة وليس للشخص أن يشفع في الأرض المجاورة له
3- قد يحدث أن يبيع مالك لعقار واحد لمشترين متعددين على الشيوع وقد يبيع المالك عدة عقارات لمشتري واحد في صفقة واحدة بعقد واحد وبثمن واحد هنا لا يجوز للشفيع إلا أن يشفع في الكل دون البعض
 بناء على هذه الملاحظات نذكر بعض حالات التجزئة وعدم التجزئة حالة تعدد المشترين مع وحدة العقار فكيف تتصور هذا الفرض تقدم 3 مشترين لشراء أرض بجواري فأصبح لكل منهم الثلث شائع فعلماء الشريعة الإسلامية يروا أنه هنا يجوز للشفيع أن يأخذ نصيب أحد المشترين دون الباقي لأن الصفقة قد وقعت له مجزأة فالصفقة هنا هل انعقدت بإيجاب واحد أم بثلاثة ؟
 هنا الصفقة انعقدت 3 إيجاب أي 3 عقود فكل قول من أقوال المشترين مستقل عن الباقي ومن هنا يحق للشفيع أن يشفع في نصيب أحد الشركاء وهذا يعد حكم الشريعة الإسلامية .
 قبل صدور القانون المدني كان يوجد من الشفعة أحد القوانين كان يطبق أمام المحاكم الأهلية والأخرى أمام المختلطة
 وإحدى النصوص القديمة قال المشرع فيها " إذا بيع العقار لعدة أشخاص مشاع بينهم فلا تجوز الشفعة إلا فيه بتمامه أما إذا عينت في العقد حصة كل منهم مفرزة يحق للشفيع أخذ الأرض كلها أو حصة منها .. " في نظر القانون الصفقة واحدة فلا تجوز الشفعة إلا بالنسبة للصفقة كلها أما أن علم في عقد البيع حصة كل شريك وحددت حصة كل منهم فالصفقة وقعت متفرقة فيحق للشفيع أن يشفع في نصيب دون أخر أو يشفع في الكل وهذا القانون قد ألغي والمشرع في القانون المدني الحالي لم يفصل في هذا الأمر الخطير
س : فهل يحق الرجوع للقضاء السابق باعتباره عرف مستقل أم نرجع لأحكام الشريعة الإسلامية ؟
 أمامنا طريق فقه الشريعة الإسلامية أو طريق القضاء المستقر وهناك من رأي أن هناك عرف قضائي قد نشأوا استقل وبمقتضى ذلك لا يجوز استعمال الشفعة بالنسبة لجزء في عقار أن تعدد الشركاء المشاعون لكن إذا أفرزت لكل شريك حصة من العقار الشائع هنا الصفقة وقعت متعددة متفرقة بسبب الإفراز فيحق للشريك ن يشفع في البعض دون البعض
 محكمة النقض تري أن نصوص الشفعة قد وردت على خلاف الأصل فهي منصوص استثنائية ومثل هذه النصوص عند تفسيرها يجب أن تفسر بطريقة حنيفة فالمبدأ في الشريعة الإسلامية هو حرية التراضي ونجد أن كلام علماء الشريعة في موضوع أن الصفقة بين بائع وأكثر من مشتري تفرق الصفقة فهذا النص غير قطعي الثبوت ولا الدلالة وإنما مجرد اجتهاد هناك من ذهب الترجيح ما استقر عليه القضاء المصري في هذا الصدد
حالة تعدد العقارات مع وحدة المشترين : في نظر علماء الشريعة يروا أنه إذا تعدد المبيع كان يشتري شخص قطعتين أرض في صفقة واحدة وأراد الشفيع أن يأخذ جزء واحد وأرد أخذ البعض دون البعض فلا يجوز له ذلك لأن المشتري قد ملك الأرض قبول واحد
 أن سمحنا للشفيع هنا أن يأخذ أحد الدارين ويطلق الأخرى فهذا يعني عدم تجزئة الصفقة على المشتري فحسب وإنما أضار به أيضا فقد يكون الدار الذي يريدها الشفيع هي الأكثر قيمة ولم تحدد في العقد
 أن كان الشفيع شفيع أحد عناصر الصفقة فليس للشفيع إعمال قواعد الشفعة إلا في أن يأخذ الحصة صفقة واحدة
 ولكن طالما يوجد من شفعة قديم نبحث عن اتجاهات المحكمة المصرية
 من هذه الأحكام قد يحدث أن تباع عدة منازل أو عدة عقارات لمشتري واحد في صفقة واحدة فإن توافر في شأنها جميعا شروط الأخذ بالشفعة فلا تجوز الشفعة هنا أرضا فيجب على الشفيع أن يشفع كل العقارات
أن كانت الصفقة واحدة مجموعة الملك لكن هذه المجموعة كانت أجزاء هما بينما فواصل والشخص جار للمجموعة كلها فإن كانت الأجزاء منفصلة جار للشفيع عن أن يأخذ بالشفعة العقار المتصل بملكه ويترك الباقين إلا أن كانت المجموعة مخصصة لاستغلال واحد
 إذا بيعت عدة عقارات لمشتري واحد في صفقة واحدة وكانت شروط الشفعة متحققة في البعض دون البعض الآخر فما الحكم في ذلك ؟
 في هذه الحالة كان للشفيع الحق في يشفع فهذه العقارات التي توافرت بشأنها الحق في الشفعة وحدها دون البعض الذي لم يتوافر في شأنها الحق في الشفعة فإن كان الشفيع له الحق في أن يأخذ العقار المجاور له وأن كان الثمن قد حدد لحماية وكانت الشروط مستوفاة لعقار واحد فعلي المحكمة ندب خبير كي يقدر الثمن الذي كان يجب على الشفيع أن يقوم بأدائه عندما تتعدد العقارات ويكون الشفيع شفيع لأحدهما ومحدد لمجموعة العقارات ثمن واحد تندب المحكمة خبير لتقدير قيمة الجزء المشفوع فيه
س : هل يحق للمشتري أن من المحكمة إلزام الشفيع بأن يشفع في الكل أو الجزء ؟
 كان يوجد نص يقول لا شفعة أن شمل البيع صفقة واحدة مع حقوق أخرى لا شفعة فيها وهنا أن كانت الصفقة واحدة شملت عقارات بعضها تحقق بشأنه شروط الأخذ بالشفعة وبعضها لا يتحقق فطالما العقد واحد والثمن واحد فهنا يخير الشفيع في أن يشفع في الكل أولا يشفع في الكل
 وحذف هذا النص وذهب بعض الفقهاء أن النص المقترح لما يخالف ما جرى عليه العمل أمام المحاكم بالتالي يجب إهمال النص
 وبناء عليه ممكن الأخذ بهذا الرأي وممكن الأخذ بالرأي الذي يري التضييق من حالات الشفعة فهي ليست واردة على سبيل الحصر فإما يأخذ الشفيع الكل أو يترك الكل
 قد تباع عدة عقارات لمشتري واحد كانت الصفقات متفرقة ولم تكن لها طريقة استغلال واحدة – هنا العقارات قد تم بيعها بعدة صفقات وليس بصفقة واحدة
من حالات عدم القابلية للتجزئة هي حالة تعدد الشفعاء :
 الشفعاء في الشريعة والقانون على مراتب وقد يكون التعدد من شفعاء لطبقة واحدة أو لطبقات مختلفة
أعلى الشفعاء – الشراكة في الملك
 وقد يتزاحم مع الشريك شريك آخر هو الجار أو جار شفيع من طبقة أخرى أدنى من الشفاعة والتي هي سبب في الملك
 والنقد الإسلامي يري أنه إذا تعدد الشفعاء سواء كانوا من طبقة واحدة أو من مراتب مختلفة وسواء صدر طلب الشفعة من شفيع واحد أو من أكثر يجب أن يطلب كل منهم أخذ العقار بتمامه وهذا يعد تجزئة للحق الشفعة لا ترد إلا على عقار :
الشفعة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشتري في نصوص معينة نظام الشفعة مأخوذة من الفقه الإسلامي وبعضهم أجاز الشفعة في الإسلامي منهم فقه الأمام مالك
 فالقانون يطبق من الشفعة إذا نصوصها وحالاتها استثنائية والعقارات بالتخصيص لا يمكن الشفاعة فيها أن بيعت مستقلة

مدى اتصال نظام الشفعة بشخص الشفيع :
 عند التنازع وجدنا اتجاه يذهب إلي أن الشفعة حق شخصي وهذا الاتجاه لا يعني ما يقول إذا قصد أنها حق متصل بشخص الشفيع أي أن استعمال تلك الرخصة متروك لإرادة هذا الشفيع
 أن وجد الشفيع أن المشتري الجديد سيكون جار له فله أن يستعمل تلك الرخصة ومن هنا الشفعة رخصة متصلة بشخص الشفيع ويترتب على ذلك الآتي :
1- الرخص دائما تتصل بشخص صاحبها وبالتالي لا يستطيع دائن الشفيع أن تقاس هذا الشفيع في استعمال رخصته فلا يمكن لهذا الدائن استعمال الرخصة نيابة عذر الشفيع وطالما أن الشخص رخصة فلا يستطيع مالك العقار إحالة حقه في الشفعة إذا ما بيع العقار المجاور له فالرخصة لا تنفصل عن صاحبها وبرغم أن الشفعة رخصة فهي تخضع لمبدأ النزول فيستطيع التنازل عن الشفعة
2- الرضاء بالجوار قد يكون صريح أو ضمني ومن قبيل الرضاء الضمني أن يبيع الشفيع أرض جاره أو عقار جاره بالوكالة يوجد نص يقول الآتي " يسقط الحق في الأخذ الشفعة أن نزل الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع "
س : هل يجوز النزول عن الحقوق قبل أن تنشأ ؟
 يلاحظ على النص من حيث اللغة أن المشرع أطلق على الرخصة حق ومن هنا قد تنقلب الرخصة إلي حق لكن بمجرد أن تنشأ تلك الواقعة المزدوجة ( واقعة الجوار ) وهي واقعة قانونية وبجانبها واقعة مادية فإن اجتمعت الواقعتان نشأت الرخصة في الشفعة وبعد أن تنشأ الرخصة فلا يكون للشفيع حق التملك إلا أن أخطر البائع وتقرر حق الملك بعد أن ينشأ الحكم القضائي
 القانون المدني الحالي أجاز للشفيع أن ينزل عن الشفعة قبل ثبوت الحق فيها وهذا قديما كان ممنوع لأنه مخالف للشريعة فالنزول مقدما في قانون الشفعة السابقة كان غير جائز شرعا ولا قانونا


لماذا سلك المشرع هذا المسلك ؟
 سلكه نزولا على اعتبارات معينة منها أن الشفعة رخصة استثنائية إذا أن الملكية تنزع لمنفعة خاصة وبالتالي النصوص استثنائية فلا يجوز التوسع في تفسيرها وهذا النزول من الشفيع قد يكون صريح أو ضمني والأول يتم بالكتابة بعد ثبوت الشفعة ويجوز أن تكون الكتابة عرفية وقد تكون رسمية وتسجل في الشهر العقاري وقد يتم التنازل عن طريق الأوراق العرفية
 يجوز النزول عن هذه الرخصة شفاهه وإلا أنه يثير مشاكل من ناحية الإثبات والنزول عن الشفعة قد يكون ضمني فأي مسلك من الشفيع النزول من الشفيع يعد نزولا منه عن رخصته
 أن قام الشفيع باستئجار المشفوع منه من المشتري ودفع الأجرة خاصة أن كان منذ البداية مستأجر فمتى الأجرة فهو يعد متنازل عن رخصته
 وقد يحدث أن يتم البيع ويدخل الشفيع مع المشتري في جدال حول مجري مائي مثلا فهذا يعد نزول ضمني منه عن الشفعة طالما لم يثير نقطة بصددها
قد يريد البائع بيع الأرض فيذهب لجاره كي يأتي له بمشتري مقابل عمولة وقام الجار بذلك فذلك فهو يعد متنازل ضمنيا عن رخصته في الشفعة
س : هل يستوي النزول الصريح مع الضمني في إسقاط الشفعة ؟
 النزول الصريح ينتج أثره في كل الحالات سواء علم الشفيع بالبيع أو لم يعلم به مادام تم ذلك البيع
المشكلة تظهر في النزول الضمني إذ يتضمن معني الإسقاط و الإسقاط الضمني لا يمكن الحصول على ما يدل على هذا الإسقاط إلا أن علم الشفيع بواقعة البيع فالنزول الضمني يحتمل الشك ومن هنا لابد من التأكد من أن الشفيع قد علم بالبيع ولم يضرر منه تنازل صرح
 النزول الصريح أو الضمني قد يستمر طوال إجراءات الشفعة حتى اليوم السابق لصدور الحكم فإن صدر الحكم فلا يجوز النزول عن الشفعة وإنما قد يحدث نزول عن الحكم نفسه فيتنازل الشفيع عن الحكم وعن الصيغة التنفيذية ويثبت التنازل بطريقة رسمية وهذا يثير مشاكل وقد يتم التنازل أمام قاضي الاستئناف لكن يثور الإشكال أن قيد الحكم للشفيع وهنا لابد من الاتفاق بين الشفيع والبائع والمشتري إلغاء كل ما فات لكن أن وجدوا البائع والمشتري أنهم ضعوا ثمن مبالغ فيه فالخاسر في هذه الصفقة هو الشفيع
س : هل تخضع رخصة الشفعة لنظام التوارث أي هل تنقل ورثة الشفيع ؟
 إذا ما توفي الشفيع قبل أن تتم عملية البيع من الجار فلا يصح القول بأن الشفعة قد انتقلت بالميراث لأنها رخصة والذي انتقل للورثة هو العقار
 أن تم البيع ثم توفي الشفيع فهل تنتقل رخصة الشفعة أم لا ؟
 طالما أن أحكام الشفعة مأخوذة من المصدر الموضوعي لها وهو الفقه الإسلامي فتزايد التعرف على اتجاهات هذا الفقه في هذا الصدد :
 أبي حنيفة – إذا توفي الشفيع قبل أن تستقر ملكيته بتراضي أو بتقاضي بطلت شفعته سواء تمت الوفاة قبل الطلب أو بعده فلا تنتقل الرخصة للورثة لأنها ليست مال وإنما رخصة والرخصة إرادة ومشيئة لذلك فهي تتصل بصاحبها تبطل الشفعة بسبب آخر فبفرض أن الشفيع الجار بيعت الأرض بجواره ثم قام إعلان رغبته ثم توفى وبعد الوفاة انتقلت ملكية العقار للورثة فما تاريخ انتقال العقار المشفوع به لهؤلاء الورثة ؟
بعد الوفاة فبفرض أن البيع ثم في 1 / 3 / 2007 فجاء البائع أو المشتري وأندر الشفيع بالأخذ بالشفعة وعليه الرد خلال 15 يوم فإن رد عليهم بإعلان رغبته فلابد من أن يرفع الدعوى ويودع المبلغ في خزانة المحكمة وقبل أن يحدث ذلك توفي وانتقلت الملكية للورثة في 1 / 5 / 2007 فهل يرثون أيضا تلك الشفعة التي قام الشفيع بإجراءاتها قبل الوفاة ؟ لكي يسمي الشخص شفيع لابد من أن يكون مالك وقت حصول بيع البيع العقار المشفوع فيه ويشترط في الفقه الحنفي استمرار ملكية الشفيع منذ تاريخ حصول البيع حتى تمام الأخذ بالرضاء أو بالقضاء وفي هذا المثال الرثة تملكوا بعد الوفاة ولم يكونوا ملاك وقت حصول البيع
 الإمام الشافعي والأمام مالك – إذا توفى المشتري في أي عقد بيع وكان بالمبيع عيب فإن خيار رد البيع سوف ينتقل إلي ورثة هذا البائع رغم أن خيار الرد رخصة تخضع لمشيئة البائع فهم يروا أن خيار الرد يورث قياسا على حق القصاص
 ونحن نميل إلي مذهب الأمام أحمد بن حنبل والذي يقال عنه متشدد ونحن نراه من المذاهب الميسرة حيث أنه أكثر المذاهب اتساعا مع المنطق
والحنابلة يفرقون بين أمرين :
1- أن مات الشفيع قبل إعلان رغبته في الأخذ فهنا لا نعلم ما كان في نيته على ذلك تسقط شفعته أما إذا أعلن رغبته بالشفعة للبائع والمشتري ثم توفي فاستقرت تلك الرخصة وارتقت إلي مرتبة الحق في التملك ثم توفي فاستقرت تلك الرخصة وارتقت إلي مرتبة الحق في التملك ولم تظل رخصة لأن الخيار استقر على شيء معين ومن هنا تورث تلك الشفعة ونري أن هذا الرأي هو السليم منطقيا اتجاه المحاكم المصرية
 ذهبت محكمة الاستئناف منعقدة بدوائرها المجتمعة إلي أن الشفعة لا تنتقل بالميراث أما المحكمة النقض فقضت بأن مثل هذه الشفعة تنتقل بالميراث والمشرع كان يتضمن نص في الأعمال التمهيدية لهذا لكنه لم يظهر فإن تبين أن القانون المدني المصري لم يتضمن نص في هذه المسألة ولذلك الرأي الذي نراه هو مذهب الأمام أحمد بن حنبل فهو المذهب المتسق مع طبيعة الشفعة والتي تبدأ كرخصة ثم تصل إلي مرتبة الحق في الملك
شروط الأخذ بالشفعة :
 أن تكون بصدد البيع عقار فإن كان المال عقار وقسم بين عدة أشخاص فالوسيلة لأخذ الجزء المباح هو الشفعة والمنقولات ذات الطبيعة الخاصة لا تخضع لنظام الشفعة وإنما من المتصور أن تخضع لنظام الاسترداد
 الشفعة لا تكون إلا في البيع العقاري فلابد أن نكون إزاء عقار وأن وسيلة انتقاله من مالكه للمالك الجديد هو عقد البيع وبناء على ذلك نقوم بطرح بعض الأسئلة :
س : عقار بين ورثة انتقلت ملكيته من المورث لورثته فهل للورثة أن يشفعوا في عملية الشفعة أن قام بها أحدهم وحده ؟ لا يجوز له أن يقوم بذلك بمفرده ولا يجوز مقاضاته بالتخارج عن الميراث
 إذا انتقلت ملكية الشريك إلي غيره بطريق الوصية فلا يستطيع باقي الشركاء أن يشفعوا في حصة الموصي له لأن التصرف من جانب واحد في الوصية فلا يستطيع باقي الشركاء أن يشفعوا في حصة الموصي له لأن التصرف من جانب واحد في الوصية غير حائز
لا يجوز أن تم ننقل الملكية كالآتي : أن تم بيع العقار بمقتضى تصرف مقرر أو كاشف فهناك تصرفات منشأة وأحكام منشأة وعقود منشأة وهناك أحكم وعقود وتصرفات مقررة فإن كنا بصدد تصرف كاشف أو مقرر فلا يجوز استخدام الشفعة في مثل هذا التصرف فالقسمة تصرف يكشف عن نصيب كل شريك وتاريخ ملكية الحصة يرتد لوقت نشوء الشيوع فالقسمة لا يجوز فيها أن يشفع الشريك في نصيب باقي الشركاء
وكذلك من العقود الكاشفة عقد الصلح وهو لا يعد من التصرفات المنشأة وإنما ه من التصرفات الكاشفة وبناء على ذلك أن تنازع شخصان في ملكيته عقار وكلاهما يدعي الملكية و؟أرد إنهاء النزاع بالصلح وهذا يتمثل في تنازل يقدم من كل من الطرفين فهذا الصلح يعد هنا تصرف كاشف يكشف عن أن أحد الطرفين لم يكن مالك أن الطرف الآخر مالك منذ البداية واستقرار الملكية لأحد الطرفين قد تم بمقتضى تصرف كاشف أو مقرر
 و لا تجوز الشفعة أن تم نقل الملكية من البائع لأحد الجهات الحكومية وتم نزع الملكية للنفع العام وحصل المنزوع ملكيته للمنفعة العامة على تعويض فلا يجوز لجاره أن هذا التعويض ثمن وان العملية هنا تعد نزاع الملكية للمنفعة العامة وليست بيع
س : هل تجوز الشفعة في المقايضة ؟
 " تسري على المقايضة جميع نصوص البيع " نجد أن المقايضة عقد مزدوج وبالتالي نجد أن هناك مثال ضربة الأمام أبي حنيفة فإن أراد شخص أن يتزوج امرأة فلابد من ن يقبضها مهر وقديما كان استعمال النقود ليس شائع وكان سائد نظام المقايضة وأعطاها أرض فلا يجوز للجار أن يعتبر نفسه شفيع لأنه حينما نقلت الملكية لم تنقل البيع وإنما نقلت بلفظ النكاح وما شابه فالملكية هنا لم تنتقل للمرأة بسبب البيع
لكن أحد الصحابة قالوا أن الجار يأخذ الشفعة وفي حدود ما يزيد عن ثمن المهر فقط أما في القانون فهناك من رأي عدم جواز الأخذ بالشفعة في المقايضة سواء كانت بفرق أو بغير فرق وقد تكون المقايضة بمعدل ولكن الرأي هنا أنه لا يجوز الأخذ بالشفعة في المقايضة
س : هل يجوز الشفعة في عقد الهبه ؟
 الهبة عادة ما تتم بغير مقابل كما أن الهبة لا يقوم الواهب بالهبة لأي شخص ولكن في قانون المصري لدينا نوع من أنواع الهبة من الممكن أن يتصور فيها المقابل وهذا ما يطلق عليه الهبة مع تكليف فهل تجوز الشفعة هنا لأن المقابل موجود ولو لم يكن صريح ؟
 هناك من قال أن الهبة مع تكليف وكان عوضها كبير أمكن الأخذ بالشفعة لأن العقد ليس هبة وإنما بيع لأن الهبة هنا ستعد من قبيل العقود الصورية وتعد الهبة هنا ساتره لهذا البيع
فإذا تبين أن العقد الذي تم بين المتعاقدين والظاهر أنه هبة لكنه في حقيقة بيع فالعبرة بحقيقة التصرف ولا نأخذ بالظاهر
 إذا حدث ووهب شخص لأخر عقار ثم قام هذا الشخص بيع عقار آخر هل يجوز للموهوب له الأول أن يأخذ بالشفعة في بيع العقار الثاني ؟
يجوز لأن الموهوب له أصبح مالك
 أجاز بعض فقهاء الشريعة المتأثرين بأن الشفعة تعد نوع من أنواع نزع الملكية عن إنسان بغير رضاه ومن هنا ذهبوا إلي التضييف وأجاز بعض الفقهاء التحايل لإسقاط الشفعة – نجد أن القانون تأثر في تطبيق التحايل بظروف المجتمع ومن الصور المشهورة لهذه التحايل
 قام البائع بدلا من الهبة بالبيع للمشتري حيث باع الشريط الملاصق للجار وبيع المتر 8000 جنية وحينما رأي الجار ذلك وجد أن القيمة السوقية للمتر هي 300 جنية وقام المشتري تسجيل عقد البيع ومضى أربع شهور على التسجيل وبعد أن استقرت الملكية ثم البيع بالسعر الحقيقي وبعدها سمحت محكمة الاستئناف للجار أن يشفع في البيع وطعن في الحكم وردت محكمة النقض بأن مثل هذا التحايل الذي وقع لا يبطل الشفعة
 إذا ما حدث مثل هذا التحايل واستخدمت الهبة كوسيلة وتم ترك جزء فمتى تبين هذا يجب أن يرد القصد عن هذا الشخص سيئ النية ويجوز للشفيع أن يشفع في الكل
 أما أن كانت الهبة هبة حقيقة لجزء من أجزاء الأرض أو لها كلها فلا يمكن تطبيق هذا عليها
أن كنا بصدد أ مدين لـ ب 30 جنية ولم يقم 2 بدفع المبلغ نقدا وإنما تنازل لـ ب عن قطعة أرض تساوي مبلغ الدين وهذا ما يسمي بالوفاء بمقابل لا تجوز فيه الشفعة وهذا هو حكم الشريعة الإسلامية
أن تم البيع بمقتضى عقد باطل بطلان مطلق فهنا العقد كأنه لم يكن وبالتالي هنا لا بيع قد تم وبالتالي لا شفعة
 أن تم البيع بمقتضى عقد باطل بطلان نسبي فهذا العقد صحيح منتج لآثاره حتى يقضي بإبطاله وبناء على ذلك أن كنا بصدد عقد باطل بطلان نسبي فهو صحيح وهذا قبل عقد بيع القاصر فهو قابل الإبطال وعلى ذلك تجوز فيه الشفعة كما تجوز أيضا في البيع الذي شاب أحد أطرافه عيب رضا ومن هنا للشفيع أن يشفع في مثل هذه البيوع وبناء على ذلك أن كانت الدعوى بالبطلان مرفوعة أمام المحكمة ورفضت استقرت ملكية الشفيع أما أن قبلت المحكمة تبطل الشفعة المؤسسة عليها
بيع ملك الغير حينما يبطل فهو يبطل لمصلحة المشتري وهناك حكم مشهور المحكمة النقض وقد يكون من حق البائع أن يرفع هو نفسه دعوى صحة ونفاذ عقد البيع فالبائع أحيانا قد يعرض الضرر أن لم يسجل المشتري العقد ومن هنا يحق للبائع أن يرفع دعوى صحة ونفاذ

س : هل يجوز للبائع في بيع ملك الغير أ يرفع دعوى صحة ونفاذ ؟
 لا لأن هذا يتنافي مع التزامه بالضمان
س : هل تكون الشفعة في البيع غير النافذ في حق المالك ؟
 المحاكم رأت أنها جائزة في مثل هذا البيع فإن أقر المالك تجوز الشفعة
هام : قد تكون بصدد عقد بيع صوري عقد حقيقي فهل تجوز الشفعة هنا ؟
 " إذا أبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين وللخلف الخاص متى كانوا حسن النية أن يتمسكوا بالعقد الصوري كما لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الظاهر "
المتعاقدين وخلفهم العام لا يسري في مواجهتهم إلا العقد الحقيقي وهذا النص يؤدي إلي أن الغير يتمسكوا بالعقد المستتر أو الظاهر فهم لهم الخيار بحسب مصحتهم طالما كانوا حسن النية أما سيئ النية فلا يسري في مواجهته إلا العقد الحقيقي "
س : فهل تجوز الشفعة في البيع الصوري وفقا لهذا النص ؟
 أن اعتبرنا الشفيع من الغير فيحق له أن يختار العقد الظاهر أو المستتر في ظل هذا الخلاف تعددت الآراء ومن ضمنهم محكمة النقض فالبعض رأي أن الشفيع لا يعد غير بالنسبة للصورية في عقد البيع حيث لا يحق له التمسك الثمن المذكورة في عقد الشفعة وإنما عليه الأخذ بالثمن الحقيقي
إذن مثل هذا الاتجاه القضائي يري أن الشفيع لا يعد غير لكن هناك من اعتبر الشفيع غير يقولون أن لن التمسك بالعقد الظاهر وطالب بالشفعة وفق لذلك ولا يجوز للبائع والمشتري الاحتجاج في مواجهته بالعقد المستتر
 ومحكمة النقض تعتبر الشفيع من الغير بالنسبة لمتعاقدين وعلى ذلك نحن لا نميل إلي اعتبار الشفيع غير
س : هل تجوز الشفعة في عقد البيع الابتدائي أو عقد البيع المسجل ؟
 أن كنا بصدد عقد بيع ابتدائي غير مسجل قد يكون في الحياة العملية عدم التسجيل وارد على سند ملكية المشتري المشفوع منه وقد تكون الشفيع الذي يشفع ملكته غير مسجلة ولابد للشفيع أن يكون مالك لما يشفع فيه فإن لم تكن ملكيته مسجلة فلا يشفع ويستطيع البائع والمشتري أن يعطلا رخصة الشفعة إلي الأبد بأن لا يسجلوا ونجد أن محكمة النقض رأت حل منطقي سليم يقطع باب التحايل – تجوز الشفعة في البيع غير المسجل
س : هل تجوز الشفعة في البيع المعلق على شرط ؟
 إذا كانت الملكية معلقة على شرط فاسخ فهذا لا يؤثر في حق الشفيع في الشفاعة فالملكية قائمة موجودة فإن شفع الشفيع انتقلت إليه الملكية محملة بهذا الشرط فإن تحققت الشرط تزول الشفاعة بأثر رجعي وتزول الملكية
 أما لو كان العقد معلق على شرط تجوز الشفعة فيه إلا أن الراجح أن الشفعة يجوز لكن الملكية لا تنتقل إلا بعد تحقق الشرط
س : هل تجوز الشفعة في الشركة إذا دخل البائع بعقار وكان نصيبه في رأس مال الشركة عقار ؟
 لا يجوز ذلك