وسائل الإثبات

فالإثبات هو الذي يحقّق واقعيّة القانون بربط الوقائع اللاّمتناهية بالقواعد القانونيّة التي تحكمها وقد دأبت تشاريع مختلف بلدان العالم على إحكام تنظيم قواعد الإثبات وجعلها تأخذ بعين الإعتبار واقع المعاملات ومختلف المراكز القانونيّة للأطراف التي تساهم فيها، وما يطرأ على أساليبها من مستجدّات تقنيّة وتحوّلات إقتصاديّة وإجتماعيّة. ومتى حصل العكس وانفصلت الحقيقة القضائيّة عن الواقع، وبدت بعيدة عنه، يصبح القضاء مبعث حيرة وجدل.
ولقد عرف الإثبات القضائي مراحل متعدّدة، كانت أبرزها المرحلة المتولّدة عن اكتشاف الطّباعة والدّور الذي لعبته الكتابة والورق نتيجة ذلك في تثبيت الحقوق ودعم المعاملات ممّا جعل رجال القانون يؤرّخون باكتشاف GUTENBERG ، إلاّ أنّ العالم يشهد اليوم تناميا ملحوظا لاستعمال الأجهزة الألكترونيّة وأدوات التوثيق الحديثة ممّا يدخل بنا في عصر العولمة، عصر الإدارة دون ورق، وخاصّة التّجارة دون ورق ، هذا الميدان الحيوي الذي يعيش اليوم تحوّلا مذ هلا أملاه تطوّر وسائل الاتّصال لتظهر أشكال جديدة للتّجارة عن بعد ووسائل أجدّ لإثبات وقائعها. ذلك أنّ هذه الأخيرة مارسها الإنسان منذ زمن بعيد لكنّها كانت تعتمد على طرق يدويّة تتطلّب بالضّرورة الانتقال المادّي للشّخص لإبرام الصّفقات وإنشاء المعاملات ومع تطوّر وسائل الإتّصال تخلّى الإنسان تدريجيّا عن الوسائل اليدويّة وأبدلها بوسائل إلكترونية كالهاتف والتّلغراف والتّلكس والفاكس والشبكات العصريّة وخاصة منها شبكة الأنترنات التي اكتسحت العالم في زمن قياسي مقارنة بوسائل الاتّصال الأخرى منتجة نمطا جديدا من التّجارة يعرف بالتّجارة الألكترونيّة يتماشى وخاصيّة العالم الذي بدأ يقترب أكثر من أيّ وقت مضى نحو مفهوم "القرية الألكترونيّة" الذي تحدّث عنه مارش ماكلوهان كوصف مقبل للكرة الأرضيّة في عصر إعجاز الإتّصالات والتّواصل.
فالأنترنات تنقل التّجارة إلى شاشات الكمبيوترات وتغيّر بنية الإقتصاد التّقليدي فلا حاجة في العمليّات التّجاريّة سواء جمعت بين تاجرين أو بين تاجر وغير تاجر إلى استخدام القلم والورق أو حتّى رؤية الطّرف المقابل إذ تراجع الحضور الماديّ ليترك مكانه للحضور الإفتراضيّ اللاّماديّ في اتّجاه توفير متطلّبات التّجارة من سرعة وضغط على التّكلفة بالنّسبة للتّاجر يضاف إليها الرّاحة والهدوء بالنّسبة للمستهلك فالتّسوّق على صفحات "الواب" ضمن شبكة الأنترنات يتيح للمستعملين الإطّلاع على عناوين وأسعار الخدمات الأكثر انتشارا مثل المصارف والفنادق والمسارح ووكالات الأسفار مع توفير إمكانيّة الحجز وقطع التّذاكر وإذا كانت بعض السّلع التّجاريّة تتطلّب دقّة أكثر على صعيد التّدقيق وكيفيّة الاختيار فإنّ البرامج الرّسوميّة الثّلاثية الابعاد على شبكة الأنترنات كفيلة بتحقيق الغرض المطلوب فعمليّة الشّراء تتمّ باختيار المستعمل الجناح الخاصّ بنوع السّلعة التّجاريّة المطلوبة ثم ينتقي الفئة المعيّنة داخل الجناح وأخيرا يختار السّلعة المنشودة تحديدا من اللاّئحة النّهائيّة التي تظهر على شاشة الحاسوب كما أنّ المستعمل يضع ما يشاء في سلّ التّبضّع الظّاهرة الواقعة عند أسفل الشّاشة ثم يقوم بضبط الكميّة حسب مبتغاه وتتمّ عمليّة الشّراء واحتساب السّعر طبقا لنوع كلّ سلعة تعقبها عمليّة الدّفع إلكترونيا.
وقد أجرى مركز دراسات المستجدّات في علم المال "سي إس إف آي" في بريطانيا أخيرا، دراسة حول التغييرات التي يمكن أن تحدثها شبكة الأنترنات على العمليّات الماليّة وكانت أبرز النّقاط في هذا الصدد :
 زيادة المنافسة في سوق الخدمات الماليّة مع إدخال أطراف جديدة وهذا ما يحصل في الوقت الحاضر.
 إطّلاع المستعملين بصورة أوسع على حقيقة العمليّات مع تزويدهم بالمزيد من المعلومات من مصادر مختلفة.
 تفوّق الشّركات التي تعتمد على التّقنيّات الجديدة وتعتمد أساليب تسويقيّة متطوّرة بواسطة الشّبكات المعلوماتيّة على تلك التي لا تزال تعتمد على الطّرق والوسائل التقليديّة.
 إزالة الحدود السّياسيّة والجغرافيّة القائمة بين المؤسّسات الماليّة، حيث يختار المستعمل المؤسّسة التي تناسبه على أساس الخدمات التي تؤمّنها وليس على أساس جنسيّتها.
ومن المعروف أنّ وسطاء البورصة والأسواق الماليّة يتقاضون عادة عمولات مرتفعة على الخدمات التي يؤدّونها من استشارات وإتمام صفقات بيع وشراء. وكانت نوعيّة ودقّة المعلومات التي يقدّمها الوسطاء هي المبرّر لفرض النّسبة المرتفعة من العمولات ويبدو أنّ هذه الحجّة لن يعود لها مبرّر في المستقبل وذلك بالنّظر إلى توافر جميع أنواع المعلومات المطلوبة على الأنترنات.
ومن جهة أخرى، تعدّ تجارة بيع السيّارات من أكثر أنواع التّجارة رواجا عبر الأنترنات خاصة في الولايات المتحدة حيث يستطيع المستهلكون الإتّصال بموقع متخصّص مع تحديد نوع السيّارة التي يرغبون بشرائها فيتلقّون إذ ذاك العروض من البائعين والشّركات ويختارون من يقدّم العرض الأفضل ليتمّ التّسليم إمّا في مقرّ البائع أو المشتري حسب الإتّفاق، كلّ ذلك في زمن جدّ قياسي.
وتقلّ أسعار السيّارات المعروضة عبر الأنترنات 10% تقريبا عن أسعار السيّارات المبيعة بالطّريقة التقليديّة والسبب في ذلك هو أن كلفة اشتراك بائع السيارات في شبكة لتأمين خدمات البيع عبر الشّبكة هي أدنى بكثير من تكاليف الدّعاية والتسويق بالاسلوب التّجاري التقليدي ولقد بلغت نسبة السيّارات التي تم بيعها بأسلوب التّجارة الألكترونيّة 13,24% في الولايات المتّحدة السّنة الماضية.
ويتوقّع الخبراء أن تشهد التّجارة الالكترونيّة إزدهارا واسعا خاصّة أنّ انخفاض أسعار أجهزة الكمبيوتر الشّخصيّة سيزيد من إقبال المستهلكين على شرائها وقد أصبحت التّجارة الألكترونيّة ركنا مهمّا في الاستراتيجيّة المتّبعة لدى قطاع الأعمال بشكل عام وتحاول الشركات الاستفادة من المقوّمات التي توفّرها الأنترنات في إنجاز التّعاملات التّجاريّة الكترونيّا بهدف خفض الكلفة وزيادة نسبة الأرباح ويتوقّع الخبراء تغييرات جذريّة خلال السّنوات الخمس القادمة تشمل كيفيّة استعمال الشبكة وتقنيّات الدّعم والبنية التحتيّة للشبكة.
أمّا صفقات الشّراء التي تمّت عبر الأنترنات في مختلف أنحاء العالم فقد بلغت قيمتها 10 بلايين دولار أمريكي خلال سنة 1997 ومن المتوقّع أن تصل هذه القيمة إلى 220 بليون دولار أمريكي بحلول سنة 2001 و327 بليون دولار أمريكي سنة 2002 وفي هذا الإطار عملت تونس على تعزيز قدراتها واستباق الأحداث واستشراف المستقبل بمواكبة المتغيّرات التّقنيّة والاقتصاديّة فرغم أنّ الواقع التّجاري التونسي لم يتشكّل الكترونيّا بعد وإن بدأت الخطوات حثيثة في اتجاه إتمام ذلك ، فقد ارتأى المشرّع التونسي، على خلاف بعض التّشاريع المقارنة ،إعداد الإطار القانوني الملائم حتّى يكون حافزا على الإقبال على التجارة الألكترونية، هذا النّمط التجاري الجديد الذي يستدعي فضلا عن السّرعة، تدعيم عنصر الثقة سواء بين المتعاقدين أو في نظم الإعلاميّة والتكنولوجيا المستخدمة. فكان أن أصدر قانون المبادلات والتّجارة الألكترونية بتاريخ 9 أوت 2000 تحت عدد 83 الذي عرّف في فصله الثاني التجارة الألكترونية بأنّها العمليّات التجارية التي تتم عبر المبادلات الالكترونية التي عرّفها بدورها ذات الفصل بأنّها المبادلات التي تتمّ باستعمال الوثائق الألكترونية بما تكون معه هذه الأخيرة وسيلة الإثبات الحديثة في المادة التجارية المتسمة بحريّة الإثبات على معنى الفصل 597 من المجلّة التجارية إلا أن حريّة الإثبات لا تعني غياب الضّوابط بل يجب أن يكون مطابقا للقانون في وسائله لا مقيّدا كما هو الحال في المادّة المدنيّة . لذلك بادر المشرع التونسي بتنقيح بعض الفصول من مجلّة الالتزامات والعقود بمقتضى القانون عدد 57 لسنة 2000 والمؤرخ في 13 جوان2000 لتنظيم الوثيقة الألكترونية فعرّفها ونظّرها بالكتب غير الرسمي بالفصل 453 مكرّر بعد أن أقرّ العمل بالإمضاء الألكتروني صلب الفقرة الثانية من الفصل 453 من ذات المجلّة. ومبدأ حريّة الإثبات يحد تكريسا له سواء في الأعمال التّجاريّة الصّرفة التي تجمع بين تاجرين على معنى الفصل الثاني من المجلة التجارية أو في الأعمال التجارية المختلطة التي تجمع التاجر بغير التاجر وعليه فإن قواعد الإثبات لا تحدّد على أساس طبيعة الدّعوى إن كانت مدنيّة أو تجاريّة على معنى الفقرة الخامسة من الفصل 40 م.م.م.ت التي جاء فيها :
"وتعتبر دعاوى تجاريّة على معنى أحكام هذا الفصل الدّعاوى المتعلّقة بالنّزاعات بين التّجار، فيما يخصّ بعض نشاطهم التجاري."
فالعبرة بنوع التّعامل وصفة الخصوم لا بالمحكمة المختصّة إذ يمكن أن تنظر المحكمة المدنية في نزاع تجاري ويقع إعمال قواعد الإثبات الحر كما يمكن أن يطرح نزاع مدني أمام محكمة تجاريّة فتعمل قواعد الإثبات المدني.
وتجدر الإشارة إلى أن بادرة وضع إطار قانونيّ لكلّ هذه المسائل كانت صادرة من لجنة الأمم المتّحدة الخاصة بالقانون التجاري الدولي منذ سنة 1996 ووضعت قانونا نموذجيّا للتّجارة الالكترونيّة إهتدت به عدّة دول ، وحدّد هذا القانون الإطار العام للتّجارة الألكترونيّة،فضبط ميدانها ومفاهيمها ووضع المقاييس القانونيّة للإعتراف برسالة البيانات الألكترونيّة، فعرّف الوثيقة الإلكترونيّة وحدّد شروط الإعتراف بها وحجيّتها وعرّف الإمضاء الألكتروني وتبادل الرّضاء.
كما اتّخذ الإتحاد الأوروبي، في نفس الإطار، عدّة توصيات بلغت إلى الآن 13 توصية وذلك على امتداد عدّة سنوات وبصرف النّظر عن استعمال أجهزة الهاتف والفاكس والتليغراف والتّلكس في إجراء المفاوضات وإبرام العقود التّجاريّة، التي لا تطرح في حقيقة الأمر مسائل معقّدة لأنّ معظمها يترك أثرا كتابيّا بالمعنى التقليدي للكلمة، فإنّ أكثر ما يجلب التّساؤل هو مدى جدوى الإندماج في المنظومة اللاّماديّة التي يتأسّس عليها عمل الشّبكات الحديثة سواء كانت خاصّة أو عامّة ذلك أنّ أغلبها لا تترك أثرا كتابيّا خطيّا بل تخلّف وراءها وثيقة ألكترونيّة فهل ترى وسيلة الإثبات هذه، كفيلة بتحقيق المعادلة بين تطوّر المعاملات وتوفير الضّمانات؟
لئن كان عنصر التّطوّر حقيقة ملموسة تشهدها أغلب دول العالم وستعمّ حتما بقيّة الدّول الأخرى عاجلا أم آجلا تأسيسا لحضارة الحاسوب والأنترنات، فإن عنصر الضّمانات هو الذي بقي تحت المجهر ترتّب بمقتضاه درجة نجاعة الأنظمة القانونيّة ويحدّد بموجبه مصير تجربة التّجارة الالكترونيّة بين النّجاح والفشل.
وتتمثّل الضّمانات في كلّ ما من شأنه أن يطمئن المتعامل سواء أثناء سير المعاملة أو بعد انتهائها وخاصّة عند نشوب نزاع ناتج عن عدم تنفيذ أحد الاطراف لالتزاماته أو نكرانه لبعضها فهو في حاجة إلى التعّرف على معاقده للإطمئنان على سمعته التّجاريّة إن كان تاجرا أو على قدرته على الدّفع والوفاء إن كان مستهلكا، هذا في المرحلة السّابقة للتعاقد. أماّ إذا تمّ التّعاقد، فكلا الطرفين بحاجة إلى الإطمئنان إلى أنّ الإلتزامات المتبادلة سيقع تنفيذها وفي كلّ الحالات سيبقى لديهما أثر يعارض كلّ منهما الآخر بمحتواه.
وهي ضمانات يوفّرها العنصر الورقي المادّي والملموس للحجّة العاديّة، فما مدى قدرة الوثيقة الالكترونيّة على الحلول محلّ هذه الأخيرة في ضمان سلامة Intégrité البيانات المتبادلة من التغيير والإتلاف من طرف الغير، والتّعريف بالطّرفين : Identification واستثباتهما Authentification أي مراقبة هويّتهما وعدم إنكار المراسلة وما تحتويه من التزامات
La non répudiation ؟
وهنا يجدر التمييز بين الشّبكات المغلقة والشّبكات المفتوحة حيث إنّ الشّبكات المغلقة (Intranet) خلافا للشبكات المفتوحة (Internet) تضمن جانبا كبيرا من الامان والمصداقيّة فهي عبارة عن جملة من الحواسيب المرتبطة ببعضها بواسطة وسائل فنيّة وتديرها سلطة مركزيّة تتحكّم في الأشخاص الّذين بإمكانهم الدّخول إلى الشبكة عبر كلمة عبور تمكّنهم منها طبعا للإتفاقات المبرمة مسبّقا وتضمن هذه الشّبكات قدرا عاليا من الاستثبات والسريّة والأمان والدقّة طبقا للوسائل الفنيّة المستعملة وتمكّن في نفس الوقت من ضمان التعرّف على الحرفاء بواسطة الأرقام الشّخصيّة المسندة إلى كلّ واحد منهم مسبّقا. في حين أنّ شبكة الأنترنات تمتاز بطابعها اللاماديّ وعنصرها الدّولي المفتوح إذ يجوز بالتّالي للكافّة الإبحار عبر مواقعها والإطلاع على مضامينها وليس من المستبعد أن يطّلع الغير على مضمون الرّسائل المتبادلة وقد يعمد إلى تغيير محتواها أو تحويره وذلك من الأمور الهيّنة وعليه تطلّب العمل أوّلا على ضمان سلامة الرّسائل المتبادلة من التّغيير والتّوقّي من تدخّل الغير غير المشروع بمضمون الوثيقة. ويجب التأكّد من هويّة الطّرف المقابل بمعنى التّعرّف على حالته المدنيّة وأهليّته وسلطته القانونيّة وإن كان يجلس وراء شاشته في مكان بعيد من هذا العالم وإذا حاول إنكار قيامه بالمعاملة يتطلّب الأمر وضع الآليّات النّاجعة لمعارضته ومواجهته.
ووعيا منه بأنّ توفير أكبر قدر من الضّمانات هو الكفيل بدفع تجربة التّجارة الالكترونيّة نحو الإنتشار، حرص المشرّع على تنظيم الوثيقة الألكترونيّة منذ نشأتها مرورا بالتّعامل بها وإنتهاء بحفظها والإحتجاج بها أمام القضاء في جميع صيغها ففضلا عن قانون المبادلات والتّجارة الألكترونيّة وتنقيح مجلّة الالتزامات والعقود، نقّح المشرّع بعض فصول المجلّة التّجاريّة في اتّجاه إرساء المقاصّة الألكترونيّة وتمّم المجلّة الجنائيّة بإرساء الجرائم المعلوماتيةّ إلى جانب القرارات التطبيقيّة التي اعتنت بالجانب التقنيّ.