تقدير القاضي لوسائل الإثبات (3)

ب- توزيع عبء الإثبات:

إن المدعى في الأصل هو الذي يقع على عاتقه إثبات ما يدعيه فإن تمكن من ذلك ينتقل عبء الإثبات إلى المدعى عليه فإذا أدلى بما ثبت صحته عاد العبء من جديد على المدعى الأصلي وهو ما حدا ببعض الفقهاء إلى اعتبار عبء الإثبات كالكرة يتقاذفها الخصمان حتى يعجز من ألقيت إليه من ردها إلى خصمه فيخسر دعواه.
إن هذا الترتيب الموضوع هو افتراض نظري محض على أساس أن واقع المتنازع اليوم لدى المحاكم هو في الحقيقة صراع مرير من أجل إثبات الحقوق. فالمدعى عندما يرفع دعواه يكون مقتنعا في كل الحالات بكون الحق إلى جانبه فيعد الوسائل الملائمة و الأسانيد القانونية للتدليل على أحقيته بالحماية كما أن المدعى عليه لا يقف إطلاقا موقفا سلبيا منتظرا عجز المدعي على إثبات ما يدعيه فمجرد انعقاد الخصومة يشرع في أعداد وسائل دفاعه مستعينا بخبرة محاميه في ذلك فيجد القاضي نفسه في أحيان كثيرة في موقف الموازنة من البداية بين الأدلة التي يقدمها المدعى و المدعى عليه.
هذا إلى جانب ما استقر عليه فقه القضاء التونسي من استثناءات في المادة الشغلية إذ يعفى المدعى من إثبات ما يدعيه خاصة إذا كان الأمر يتعلق بالطرد التعسفي و ذلك أنه في صورة قيام الأجير بدعوى المطالبة بغرامة جبر الضرر الذي لحقه من جراء الطرد التعسفي فأنه لا يكون ملزما بإثبات الصبغة التعسفية لفصله عن العمل وأن المستأجر و هو المدعي عليه مطالب بإثبات انتفاء التعسف. وقد صدرت في هذا الاتجاه عدة قرارات منها القرار عدد 1934 الصادر في 26 فيفري 1981 و القرار عدد 2129 الصادر في 29/6/1981. على أن الأهمية العملية لعبء الإثبات هو اعتماده من طرف القاضي كوسيلة للفصل في النزاعات في صورة إذا عجز المدعي في إثبات ما يدعيه, وقد ناقش أحد الفقهاء هذا التمشي بأن هذه النتيجة قد لا تتطابق مع المنطق والحقيقة الواقعية نظرا لأن الشك في موقف أحد الخصمين يعني أيضا الشك في موقف الطرف الآخر, إلا أن هذا الحل تبرره اعتبارات الملاءمة العملية.
وقد تختفي أحيانا الأهمية العملية لعبء الإثبات وذلك في الصورة التي يختل فيها توزيع عبء الإثبات لصعوبة مراكز الخصوم بحيث لا يعرف من المدعى أو المدعى عليه وذلك إذا تنازع شخصان على ملكية عقار واتفقا على رفع النزاع إلى القضاء للفصل فيه وعلى هذا الأساس يقدم كل طرف أسانيده بوصفه مدع ومدعى عليه في نفس الوقت وتتم الموازنة على أساس الحجج وفي صورة الشك ما هو الحل المتبع؟. إن الحل المفترض الوصول إليه يعتمد قواعد المرافعات المدنية فيكون المدعى من باشر الدعوى أولا وقام باستدعاء خصمه للجلسة.

ومما تجدر الإشارة إليه أنه متى وقع تحديد المتحمل بالإثبات وقدم كل طرف ما يستطيع من أدلة وأسانيد لإثبات ما يدعيه ينتقل العبء على القاضي ليفصل النزاع. ويقيم أدلة الخصوم مستعينا ببعض المبادئ الفقهية من ذلك ما جاء بالفصل 559 م ا ع " الأصل في الأمور الصحة والمطابقة للقانون حتى يثبت خلافه" بمعنى أن المدعى عليه يقع في جانبه هذا المبدأ على أساس أن على المدعى إثبات المركز القانوني الذي يود تغيره غير مطابق للصحة والقانون. بوجود التعدي بعدم الوفاء أو عدم القيام بالالتزام. إلى جانب هذا المبدأ يوجد مبدأ آخر نص عليه الفصل 562 م ا ع والذي ينص أن الأصل بقاء ما كان على ما كان و على من ادعى تغييره الإثبات" وهذا يعني أيضا أن مركز المدعى عليه محمول على الصحة لأن الأصل في الأمور أن تبقى على حالها. ومن يريد تغيير ما هو موجود فعليه أن يقنع القاضي بوجوب تغيير ما هو موجود لعدم مطابقة القانون.
كما أن القاضي عند تقييمه لأدلة النزاع عليه أن ينظر في طبيعة الالتزام فإذا كان نتيجة التزام ببذل عناية فالمدعى مطالب ببيان التقصير في بذل العناية والقاضي في هذا الإطار يقدر مدى العناية المبذولة اعتمادا على ما يمكن ان يقوم به الأب الصالح إذا ما وجد في هذا الموضع.
فالتقدير النهائي عند توزيع عبء الإثبات يعود إلى مركز الخصوم الذي يتحدد حسب مراحل الدعوى, أما تقدير وسائل الإثبات المدلى بها فهي من صميم عمل القاضي لأن الأمر يتعلق بتطبيق نصوص قانونية على وقائع وتصرفات قانونية محل نزاع لابد من الفصل فيها بحكم قاطع للنزاع حتى ولو كان مبنيا على الظن لأن الأطراف يطلبون حماية القانون باعتبار أن المشرع يضمن حقهم في الإثبات لما يدعونه كما يوجب على القاضي فض النزاع اعتمادا على واجبه للنظر في النزاع.
إن حق الإثبات مخول لكل طرف بتقديم الأدلة التي تحت يديه وتحت يد الخصوم وقد تكون في بعض الحالات تحت يد الغير.


ج- الحق في الإثبات:

يعتبر الحق في الإثبات من المفاهيم الحديثة التي لاقت استحسانا من لدن العديد من الفقهاء لأنه يرتكز أساسا على حق كل طرف في النزاع المدني على إثبات ما يدعيه في حدود قواعد الإثبات الموضوعية والإجرائية وأهمية المبدأ تكمن في صورة سعى أحد الأطراف إلى تقديم الدليل الملائم إلا أنه يصطدم بوجود هذا الدليل لدى خصمه أو لدى الغير كما يمكن أن تقتضي طبيعة الوقائع المراد إثباتها تدخل خبرة فنية لإثباتها أو تدخل القاضي بنفسه للتحرير على الخصوم.


قد ناقش بعضهم ارتباط فكرة الحق في الإثبات بمبدأ المواجهة بين الخصوم فاعتبر الأستاذ عبد الله الأحمدي أن الحق في الإثبات يرتبط بمبدأ احترام حقوق الدفاع على أساس أن مبدأ المواجهة يقتضي تمكين الخصم من منازعة الأدلة المقدمة ضده في حين أن الحق في الإثبات هو محاولة لتمكين أحد الخصوم من الحصول على مستند ليس بيديه بل هو بيد الخصم أو الغير.
وعليه يكون الحق في الإثبات مرتبط باحترام حق الدفاع لأنه في تمكين الخصم من استعمال أدلته التي ليست بحوزته يعني تمكينه من ممارسة حقه في الإثبات. فمدلول الحق في لإثبات هو أن يسعى القاضي جاهدا إلى إزالة العراقيل أمام أحد الأطراف لإثبات حقوقه. ولا يتم ذلك إلا بجعل القاضي يقوم بدور إيجابي في الإثبات, إذ أن المتقاضي قد تعوزه أحيانا الحجة لوجودها لدى خصمه فهل يملك السلطة الكافية لجبر الخصم على تقديم حجج لفائدة الطرف الآخر.

1- سلطة القاضي في جبر الخصم على تقديم المؤيدات التي بين يديه.

لا يوجد في التشريع التونسي نص واضح يجبر الخصم الذي يحوز بين يديه دليلا لفائدة الطرف الآخر على تقديمه. كما لا يوجد تنصيص تشريعي يلزم الغير الأجنبي عن النزاع على التعاون مع القضاء لفائدة العدالة. إلا أننا نلاحظ سعى منقوص من المشرع منذ إحياء خطة القاضي المقرر لإعطاء هذا الأخير مكانة في إعداد مؤيدات الدعوى ونلمس هذا من صيغة الفصل 87 م م م ت " يتولى القاضي المقرر تهيئة القضية للحكم بتلقي التقارير والمؤيدات ومطالبتهم بما يراه لازما من الإيضاحات والوثائق الإضافية".
ومن خلال هذا النص نتبين أمرين, أولهما أن القاضي المقرر يتولى مطالبة وليس جبر الأطراف على تقديم ما يراه لازما, وثانيهما يطالب الأطراف بالوثائق الإضافية وهذا يعني أن الأطراف قد بادروا بتقديم أدلتهم إلا أنه ينقصهم بعض الوثائق التكميلية, كما أن الفصل 89 م م م ت نص على أن القاضي يواصل أعماله دون توقف على حضور الأطراف أو على الإدلاء بالوثائق المطلوبة. ويعتبر هذا التمشي التشريعي متفقا مع موقف فقه القضاء إذ جاء في قرار عدد 656 صادر عن محكمة التعقيب بتاريخ غرة ديسمبر 1958 أن " من استند إلى حجة فعلية الإدلاء بها ولا يكون خصمه ملزما بتقديمها".
واعتبر الأستاذ عبد الله الأحمدي أن هذا الموقف الصادر عن محكمة التعقيب ما هو إلا نتيجة منطقية لمبدأ حياد القاضي الذي يعرف آنذاك التزاما مطلقا بالحياد السلبي ومما تجدر الإشارة إليه وجود حالات استثنائية أعطى فيها المشرع للقاضي بعض النفوذ في إلزام أحد الأطراف بتقديم دليل لفائدة خصمه ويوجد بين يديه, وجاء ذلك بالفصل 463 م ا ع الذي أقر مبدأ أنه لا يسوغ للحاكم أن يأذن بإطلاع خصم

على دفاتر تجارة خصمه وتفصيل بضاعته والدفاتر الخاصة بمنزله إلا أنه استثنى من هذا المنع بعض الحالات التي يجوز فيها اطلاع الخصم على دفاتر تجارة خصمه ذلك في النوازل المتعلقة بالتركات والشركات وفي غير ذلك من الصور التي تكون فيها الدفاتر مشتركة بين الفريقين وفي صورة التفليس مع مراعاة شرط ضرورة إطلاع الخصم وفي الحدود التي تهم النزاع وهذا المنهج توخاه الفصل 465 م ا ع أن المجلس يمكن له عند المرافعة الإذن بأن يقدم أحد الأطراف أو كليهما الوسائل والدفاتر التي بأيدهما ليستخرج منها ما يتعلق بالخلاف.
وجاء في الفصل 466 م ا ع أنه إذا طالب أحد الأطراف خصمه بتقديم ما بيده من أدلة في خصوص الدفاتر التي بحوزته وامتنع فإن القاضي يقضى لصالح الطالب بعد تأديته يمين الاستيفاء.
وعلى هذا الأساس يمكن القول أن المشرع التونسي توخى الحذر في مطالبة الخصم بتقديم الدليل وذلك استنادا على عبارات الفصل 87 م م م ت وكذلك الفصل 463 م ا ع وحصر الموضوع في خصوص الخلافات الناشئة بين التجار وبالتالي لا يمكن توسيع مجال الحق في الإثبات تماشيا مع موقف محكمة التعقيب في قرارها عدد 11509 الصادر في 8/4/1985 والذي جاء فيه " أنه يستفاد من هذا النص (463) م ا ع أنه لا يجوز للخصم الإطلاع على دفاتر خصمه التجارية الخاصة إلا بإذن المحكمة وفي حالات محددة وشروط معينة".
إن هذا التضييق في مطالبة الخصوم بتقديم أدلة لفائدة خصمه مرده إلى القاعدة الواردة بالفصل 420 م ا ع من أن البينة على المدعي, إضافة إلى التصور الذي انتهجه المشرع لسنة 1904 من أن النزاع المدني لا يهم إلا مصالح الخصوم وعليه يقع على عاتق المدعي المناهلة عن حقوقه بنفسه بدل أن يتولاها خصمه لفائدته.
وإذا كان المشرع التونسي يقيد الحق في الإثبات في المسائل المشركة بين التجار ولا يمكن القاضي من إلزام الخصم بتقديم الدليل الذي تحت يده فهل يتبع نفس التمشي في مواجهة الغير الأجنبي عن النزاع؟

2- سلطة القاضي في إلزام الغير بتقديم الدليل الذي بحوزته

قد لا يمسك أي طرف من المتنازعين بالدليل المثبت لحقهما بل يمسكها الغير سواء كان من الخواص أو من الإدارات العمومية أو من المأمورين العموميين.
بالنسبة للمؤيدات التي يمسكها الخواص نص الفصل 320 م م ع وعلى الغير الذي يكون ماسكا للرسوم والوثائق أن يقدمها لكتابة المحكمة خلال الثمانية أيام الموالية للإنذار الموجه له من طرف طالب التسجيل وجازت مطالبته بغرم الضرر وكاتب المحكمة يسلم وصلا في ذلك بدون مصروف. وهذا الفصل يمكن القاضي بالمحكمة العقارية لمن يثبت وجود الدليل لديه لتقديمه للمحكمة.


غير أن نطاق تطبيق هذه الأحكام محدود بتقديم مطلب التسجيل للمحكمة العقارية كما أنه يتعين إثبات وجود الدليل لدى الغير حتى يمكن المطالبة به أمام المحكمة.

إن مثل هذا التمشي يجازى عنه أمام محاكم الحق العام بالإفراط في السلطة ناهيك أن نفوذ المحكمة يقتصر على المتقاضين ولفائدة أو ضد المتقاضين دون سواهم مما يستوجب نقض هذا الحكم كما ذهب إلى ذلك القرار التعقيبي عدد 1522 الصادر في 17 أوت 1977 وقد أمكن تجاوز هذه الصعوبة بإدخال الغير في القضية طبق أحكام الفقرة الأخيرة من الفصل 225 م م م ت بطلب من المحكمة أو الأطراف باعتبار هذا الإدخال قد يساعد على حل النزاع كما يمكن أن لا يساهم في ذلك لأن إدخال الغير في النزاع لا يعني وجود إمكانية جبره على تقديم المؤيدات التي تحت يديه إذ أن القاضي كما رأينا أعلاه ليس قادر على إلزام أي شخص على تقديم ما بحوزته من أدلة بل أكثر من ذلك ليس قادرا على جبر أحد للحضور في الجلسة والإدلاء بما بين يديه من وثائق.

أما في خصوص المؤيدات التي في حوزة الإدارات العمومية أو المأمورين العموميين فقد نص المشرع في حالات متفرقة على هذه الإمكانية من ذلك الفصل 376 م ح ع الذي خول لكل شخص تقديم عريضة لرئيس المحكمة الابتدائية لاستصدار إذن يمكنه من تسلم نسخ من العقود والصكوك المودعة بإدارة الملكية العقارية شريطة أن يثبت له وجود مصلحة شرعية.
كما مكن الفصل 252 م م م ت كل شخص من الحصول على نسخ مجردة من الأحكام القضائية دون إذن خاص وفي هذا المعنى أتاح الفصل 26 من الأمر المؤرخ في 19 أفريل 1912 لأي شخص استئذان المحكمة من استخراج نسخ موجودة بمكاتب قابض التسجيل نفس الأمر بالنسبة للرسوم التي يحررها العدول التي يمكن الحصول على ترخيص من المحكمة في استخراج نسخ من العقود التي حرروها ولو لم يكن الطالب طرف من العقد.

ورغم وجود بعض الفصول التي تنظم إمكانية الحصول على مؤيد لدى الغير فإن المحاكم كثيرا ما تطلب إيضاحات من مصالح البريد أو البلدية أو غيرها من الإدارات العمومية وتطالبها بمدها بوثائق معينة وقد أكدت محكمة التعقيب من قرارها عدد 4867 الصادر في 22 جانفي 1981 " أن هذه المبادرة ترمى إلى استجلاء الحقيقة وليست من قبيل السعى المحظور".



لكن رغم هذه النصوص المتفرقة وما سار عليه العمل القضائي فإننا لا نجد نصوصا عامة تمكن القاضي من إلزام الخصم من تقديم الدليل الذي تحت يده وكذلك الأمر بالنسبة للغير سواء كان من الخواص أو من الإدارات العمومية. وذلك على خلاف بعض القوانين الوضعية التي ألزمت الخصم في حالات معينة " أن يطلب إلزام خصمه بتقديم أي محرر منتج في الدعوى يكون تحت يده" حسب عبارات الفصل 20 من قانون الإثبات المصري الذي يقابله الفصل 203 من أصول المحاكمات اللبناني .

وعليه يحسن أن يراجع مشرعنا هذا الموضوع بأن يمكن أطراف النزاع من إثبات حقوقهم كاملة باعتماد أحقية القاضي بإلزام أي شخص بتقديم دليل ينير سبيل العدالة. انطلاقا من واجب عام يلتزم به كل شخص للتعاون مع القضاء لكشف الحقيقة.

إن القاضي ملزم بالبت في النزاع وذلك بتقدير حجية الوسائل المثبتة للحقوق التي من شأنها أن تفتح وجدانه ليتمكن في خاتمة هذا العمل الذهني من إصدار الحكم.