قرار تعقيبي: دعوى كف الشغب عن العقار المسجل - الفصل 53 م م م ت - الفصل 307 م ح ع

ل/الح
الجمهوريـة التونسيـة الحمــد لله،
وزارة العـدل
محكمــة التعقيــب
*عـ65676.98ـدد القضية
تاريخـه : 29/3/2001

أصدرت محكمة التعقيـب بدوائرها المجتمعة القرار الآتي :

بعد الاطلاع على مطلب التعقيب عدد98/65676 المقدم في 2 ماي 1998 من الأستاذ صالح الاخضر نيابة عن بلدية تونس في شخص رئيس مجلسها.
ضـــد :
1- ورثة المرحوم بوجمعة وهم :
- والدته مريم .
- زوجته شلبية .
- أبناؤه الرشداء وهم : فاطمة ومنيرة وراضية ومحمد ونزيهة ورشيدة وفريد.
2- عبد الستار.
طعنا في الحكم عـ34312ـدد الصادر بتاريخ 19/12/1997 عن المحكمة الابتدائية بتونس بوصفها محكمة استئناف لأحكام محاكم النواحي التابعة لدائرة قضائها بقبول الاعتراض شكلا ورفضه موضوعا وتخطئة المعترضة بالمال المؤمن وحمل المصاريف القانونية عليها.
وبعد الاطلاع على مذكرة الطعن المقدمة من الأستاذ صالح الاخضر في 30 ماي 1998 وعلى محضر إبلاغها للمعقب ضدهم في 29 ماي 1998 بواسطة عدل التنفيذ السيد حاتم دبشي تحت عـ118418ـدد .
وبعد الاطلاع على ملحوظات الادعاء العام بهذه المحكمة المؤرخة في 20/10/2000 والرامية إلى قبول مطلب التعقيب شكلا وأصلا والنقض مع الإحالة والإعفاء والترجيع.
وبعد الاطلاع على كافة الأوراق والمداولة طبق القانون .

* من حيث الشكل :
حيث استوفى مطلب التعقيب جميع أوضاعه وصيغه القانونية وأضحى لذلك حريا بالقبول شكلا.
* من حيث الأصل :
حيث تفيد وقائع القضية كما أثبتها الحكم المنتقد والأوراق التي انبنى عليها قيام مورث المعقب ضدهم الأول لدى محكمة ناحية باردو في 12/6/1986 عارضا أن على ملكه مسكنا من ضمن المساكن التي أنشأتها بلدية تونس بحي الزهور الثاني ثم قامت بتوزيعها على المشتركين بعد أن تولت في ذات الوقت تقسيم المساحات الأرضية البيضاء المخصصة حدائق للمستاكنين وأقامت جدرانا فاصلة بين المتجاورين.
وقد تصرف العارض في مساحة الأرض الراجعة إليه وقدرها 94,08 م² (والصواب 9,60 م طول في 5,80 م عرض = 55,68 م²) طيلة 16 سنة وأحدث بها أشجارا مثمرة غير أن المدعي عليه المدعو عبد الستار بن إبراهيم الشريف عمد إلى هدم الحائط الفاصل والاستيلاء على تلك المساحة الخضراء بعد أن قام بقلع الأشجـار وإزالة الباب الحديدي الذي يفتح على الحديقة طالبا على ذلك الأساس الحكم بكف شغبه.
وبناء على ما انتهى إليه البحث الحوزي المجري على العين أصدرت المحكمة حكمها لصالح الدعوى تحت عـ13ـدد بتاريخ 13/2/1987 .
فاستأنفه المدعي عليه فقضت محكمة الدرجة الثانية يوم 15 جانفي 1988 تحت عدد15775 بإقراره.
فطعنت المعقبة الآن في ذلك الحكم بالاعتراض مستندة إلى أن المحكوم لفائدته لا تتعدى ملكيته حدود محل السكنى وأن مساحات الأرض غير المبنية لا زالت على ملكها ومن معها المدرجة أسماؤهم بشهادة الملكية ولم يقع التفويت فيها ولا التنازل عنها وأن الحائط الواقع إزالته على ملكها والفصل 63 ح ع يخولها بصفتها مالكة على الشياع طلب حفظ العقار.
وإثر الترافع أصدرت المحكمة حكمها عـ19792ـدد بتاريخ 18 مارس 1991 بقبول الاعتراض شكلا ورفضه موضوعا تأسيسا على أن القرار المطعون فيه لم يبت في مسألة الاستحقاق التي ركزت عليها المعترضة قيامها خاصة وأن حق ملكيتها محفوظ وما عليها إلا القيام ضد الشاغل بدون صفة إضافة إلى أن البلدية مالكة على الشياع مع أشخاص آخرين ولا شيء بالملف يفيد أن محل النزاع يشمل منابها.
فتعقبته بلدية تونس ناعية عليه :
أولا : خرق أحكام الفصل 307 ح ع وسوء تطبيق الفصل 51 م م م ت
بمقولة أن دعوى كف الشغب المتعلقة بالعقارات المسجلة ترتكز أساسا على ثبوت الملكية حسب الفصل 305 ح ع وأن الحوز فيها لا يكون قرينة على الملكية ومدته مهما طالت لا تقف حائلا دون حماية حقها المرسم ومحكمة الحكم المطعون فيه لما اعتبرت الحوز قرينة على ثبوت الملكية تكون قد خلطت بين دعوى كف الشغب في الانتفاع بالعقارات المسجلة وبين دعوى الحوز في غيرها من العقارات غير المسجلة.
ثانيا : ضعف التعليل
وبتاريخ 30 ماي 1994 أصدرت محكمة التعقيب قرارها عـ31712ـدد بالنقض والإحالة تأسيسا على أنه بمقابلة الفصلين 307 ح ع و54 م م م ت يتضح أن هناك فرقا بين دعوى كف الشغب المتعلقة بعقار مسجل ودعوى كف الشغب المتعلقة بعقار غير مسجل فالأولى قد ثبت فيها حق الملكية بمفعول التسجيل وأضحى غير قابل للنقاش فيه من الناحية الاستحقاقية مما لا وجه بالتالي للزوم توافر شروط دعوى الحوز العادية الواردة بالفصل 54 من م.م.م.ت والتي من بينها القيام في ظرف عام من تاريخ الشغب وأنه يكفي أن يدلي الطالب بما يفيد أن حقه مسجل وأن يثبت بأية وسيلة من وسائل الإثبات مشاغبته في الانتفاع به حتى يحصل على حكم بكف الشغب الانتفاعي.
وبموجب ذلك أعيد نشر القضية لدى محكمة الإحالة التي أصدرت قرارها السالف تضمين نصه بالطالع تأسيسا على أن :
1- الدعوى الحوزية تهدف فيما تهدف إليه إلى حماية الحوز بخلاف الدعاوى الاستحقاقية فهي تهدف إلى حماية الملكية ولذلك فان المعترض ضده الأول طالما أنه كان حائزا وطالما أنه وقع الاعتداء على حوزه فانه قام بما خوله له القانون ولم يدع بتاتا الملكية .
2- يتضح من شهادة الملكية أن المعترضة تملك السدس من كامل العقار على الشياع بمعية عدة أشخاص آخرين ولم تقع قسمة قانونية بينها وبين شركائها الأخرى مما يجعل ادعاءها مردودا ما دام لم يقع فرز منابها بصفة قانونية.
3- أن المباني التي تولت المعترضة بيعها بالحي السكنى والتي اقتنى منها كل من المعترض ضدهما الأول والثاني محلهما هي جزء من العقار المسجل والتي تملك فيه المعترضة السدس ولا شيء يقيم الدليل على أنها لا زالت تملك أيضا المساحات الأرضية كل ذلك في حدود منابها .
فتعقبته بلدية تونس من جديد مؤسسة طعنها للمرة الثانية على :
أولا : الخطأ في تطبيق الفصل 307 ح ع و54 م م م ت :
بمقولة أن دعوى كف الشغب المتعلقة بعقار مسجل يثبت فيها الحق الملكي بمفعول التسجيل وهو غير قابل للنقاش فيه مما لا وجه بالتالي للزوم توافر شروط الشغب الحوزي المتعلق بالعقارات غير المسجلة وإنما يكفي أن يدلي الطالب بما يثبت أن حقه مسجل وأن يثبت بأية وسيلة من وسائل الإثبات مشاغبته في الانتفاع به حتى يحصل على حكم بكف الشغب الانتفاعي دونما حاجة إلى توفر شرط الحوز.
ثانيا : مخالفة الفصلين 56 و63 ح.ع :
بمقولة إنه ثبت من تقرير الخبير المأذون به أن المساحة المتنازع في شأنها هي من مشمولات الرسم العقاري عـ39439ـدد ولم تكن مشمولة في عقدي البيع الصادرين من المعقبة للمعقب ضدهما بما تقوم معه الحجة على أن المعقبة لا زالت مالكة بالرسم العقاري لعدم حصول ما ينهي حالة الشيوع وقد خول لها الفصل 63 ح ع حق القيام بحفظ المشترك ومن وسائل حفظ المشترك المطالبة بكف الشغب عن الإنتفاع به من قبل سائر الشركاء.
وبتاريخ 20 جوان 2000 قرر السيد الرئيس الأول لمحكمة التعقيب إحالة القضية على الدوائر المجتمعة .
وعين جلسة اليوم موعد لذلك.
المحكمة :
عن المطعن الثاني :
حيث تبين من أوراق القضية ولا سيما من شهادة الملكية المسلمة من إدارة الملكية العقارية بتاريخ 16/09/88 والمضافة للملف أن المعقبة هي من بين المالكين على الشياع للعقار محل النزاع المرسم بتلك الإدارة تحت عدد39439 وبالتالي فإن لها مصلحة وصفة للقيام أصالة ولو بدون مشاركة باقي الشركاء بدعوى كف الشغب أو الإعتراض على الأحكام الحوزية التي يصدرها الغير في هذا الغرض بإعتبارها مضرة بحقوقها من جهة ومن أخرى لأن الشغب سواء أكان قائما على عمل مادي أو على تصرف قانوني ينطوي على معارضة لحوز المالك ومعارضة حوز المالك تمثل نوعا من الإعتداء على المشترك توجب أحكام الفصل 63 من م.ح.ع على كل شريك التصدي لرده بإعتبار ذلك مندرجا ضمن واجب الإعتناء بالمشترك وبحفظه المحمول على كل شريك بمقتضى أحكام الفصل 63 من م.ح.ع المشار إليه.
وبناء على ذلك فإن محكمة الإحالة حين أنكرت على الطاعنة صفة القيام، لعدم إثباتها فرز منابها من المشترك بالقسمة – تكون قد خالفت أحكام الفصل 63 من م.ع.ح وأخطأت في تأويله وعرضت قضاءها للنقض.
عن المطعن الأول :
حيث كان حق المعقبة المتمثل في ملكية جزء مشاع من عقار النزاع مرسما بإدارة الملكية العقارية. وبالتالي فهو غير قابل لأن يكتسب عليه أي حق بمرور الزمن حسب صريح أحكام الفصل 307 من م.ح.ع.
وحيث أن إستبعاد الحوز من أسباب كسب ملكية الحقوق العينية العقارية المرسمة مطلق ومقص لكل أثر قانوني مهما كان نوعه يمكن أن ينشأ عن الحوز لما ينطوي عليه من إمكانية اكتساب حق عيني عقاري على عقار مسجل على خلاف ما يقتضيه رسم الملكية المرجع والمصدر الوحيد الذي تستمد منه التصرفات والوقائع القانونية المتعلقة بالعقار المسجل شرعيتها ولذلك أخضع المشرع حماية الإنتفاع بالعقارات المسجلة من الشغب الذي قد يحصل في الإنتفاع بها لأحكام العنوان الأول من الكتاب الثاني من مجلة الحقوق العينية المتعلقة بالعقارات المسجلة التي لا تعتمد لمنح الحماية القضائية للطالب في دعوى كف الشغب في الإنتفاع بعقار مسجل إلا على ثبوت الحق الملكي بالتسجيل أو الترسيم ومنح الإختصاص بهذه الدعوى لقاضي الناحية لا يعني الإحالة على أحكام مجلة المرافعات المدنية والتجارية المتعلقة بدعاوى حوز العقارات غير المسجلة لعدم إشارة المشرع إلى ذلك صراحة أو ضمنا ولإختلاف أساس الدعويين فالأولى تقوم على ثبوت الحق الملكي والثانية تقوم على الحوز بنية مالك لمدة معينة وهو أساس مستبعد ومحظور بالنسبة للعقارات المسجلة بصريح أحكام الفقرة الأولى الفصل 307 من م.ح.ع.
وحيث يستخلص من كل ما تقدم أن دعوى كف الشغب الحاصل في الإنتفاع بالعقار المسجل وان إختص بها قاضي الناحية الذي يقع بدائرته العقار فإنها لا تخضع لشروط دعاوى الشغب الحاصل في العقارات غير المسجلة الواردة بمجلة المرافعات المدنية والتجارية ولا سيما الشروط المتعلقة بالحوز بنية مالك لمدة عام وعدم السكوت عن الشغب لمدة عام.
وحيث تكون محكمة الإحالة قد خرقت أحكام الفصل 307 من م.ح.ع وأخطأت في فهم الفصل 54 من م.م.م.ت وفي تأويله حين قبلت من غير صاحب حق مرسم دعوى في كف الشغب الحاصل في الإنتفاع بعقار مسجل إستنادا إلى الحوز بنية مالك، وعرضت بذلك قضاءها للنقض.
وحيث إنه تبعا لما تقدم وطالما أن موضوع القضية مهيء للفصل فان لمحكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة البت فيه حسبما يخولها ذلك الفصل 191 من م م م ت وعليه فالمتجه القضاء بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء من جديد بقبول مطلب الاعتراض شكلا وأصلا وإلغاء الحكم المعترض عليه وإبطال مفعوله وإعفاء المعقبة من الخطية وحمل المصاريف القانونية على المعترض ضدهم ورثة بوجمعة.
ولهذه الأسباب
قررت المحكمة بدوائرها المجتمعة قبول مطلب التعقيب شكلا وفي الأصل بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء من جديد بقبول مطلب الاعتراض شكلا وأصلا وإلغاء الحكم المعترض عليه وإبطال مفعوله وإعفاء المعقبة من الخطية وحمل المصاريف القانونية على المعترض ضدهم ورثة بوجمعة.
وقد صدر هذا القرار بحجرة الشورى يوم 29 مارس 2001 عن الدوائر المجتمعة المتركبة من السيد مبروك بن موسى الرئيس الأول لمحكمة التعقيب .
وعضوية السادة رؤساء الدوائر :
محمد مشرية
مبروك السالمي
صالح الطريفي
الشريف الشافعي
جويدة قيقة
محمد رؤوف المراكشي
حمدة الشواشي
فرج العبيدي
جمال التركي
حنيفة المعزون
صالح السرسي
والسادة المستشارين :
عربية البحري
محمد بن سالم
عبد اللطيف الحنفي
محمد رضا السكري
إسماعيل أورير
البشير بن سعد
علي العكرمي جاء بالله
التيجاني عبيد
النوري القطيطي
محمد فتحي الاخزوري
خالد العياري
يوسف الزغدودي
رابح شيبوب
محمد عبيد
محمد النفيسي
وبحضور وكيل الدولة العام السيد الطاهر المنتصر ومساعدة كاتب الجلسة السيد جلول العرفاوي.
وحرر في تاريخـه

الجمهورية التونسية
وزارة العدل
محكمة التعقيب
عـ65676ـدد القضية الحمد لله وحده ،




نحن محمد المنصف السباولجي المدعي العام بمحكمة التعقيب .
بعد الاطلاع على الفصل 191 وما بعده من مجلة المرافعات المدنية والتجارية.
وبعد الاطلاع على مطلب التعقيب المقدم مع بطاقة خلاص المعاليم القانونية في 2 ماي 1998 وذلك من طرف الاستاذ صالح الاخضر .
نيابة عن : بلدية تونس في شخص ممثلها القانوني .
ضـــد: 1) ورثة المرحوم بوجمعة بن علي بن محمد البجاوي وهم : والدته مريم بنت علي بن بلقاسم ميموني ، زوجته شلبية بنت صالح بن البشير بن علي البجاوي ، أبناؤه الرشداء : فاطمة ومنيرة ورانية ومحمد ونزيهة ورشيدة وفريد نائبهم الاستاذ عبدالرحمان العزوزي 2) عبد الستار بن ابراهيم الشريف المرسمة بموجبه القضية تحت عدد 65676 لدى هذه المحكمة وذلك طعنا في الحكم النهائي الصادر عن المحكمة الابتدائية بتونس بوصفها محكمةاستئناف لاحكام محاكم النواحي الراجعة لها بالنظر في القضية عدد 12/34312 بتاريــخ 19 ديسمبر 1997 والقاضي بقبول الاعتراض شكلا ورفضه موضوعا وتخطئة المعترضة بالمال المؤمن وحمل المصاريف القانونية عليها .
وعلى تقرير مستندات التعقيب المبلغ منه نظير للمعقب ضدهم بتاريخ 29 ماي 1998 تحت عدد 118418 من طرف العدل المنفذ بتونس حاتم دبشي والمقدم الى كتابة المحكمة في 30 ماي1998 صحبة نسخة من الحكم المعقب وعلىتقرير الرد المرفوع من الاستاذ العزوزي في 25 جوان 1998
وعلى اوراق الملف وكافة الاجراءات وعلى قرار السيد الرئيس الاول لهذه المحكمة الصادر بتاريخ 20 جوان 2000 والقاضي بإحالة القضية على الدوائر المجتمعة .
نــلاحــظ
من جهة الشكل :
حيث استوفى مطلب التعقيب جميع أوضاعه وصيغه القانونية فهو حري بالقبول شكلا لوقوعه في منطقة اختصاص الدوائر المجتمعة اذ ثبت ان الحكم المطعون فيه قد صدر عن المحكمة التي تعهدت بمقتضى احالة من احدى دوائر هذه المحكمة لكنها لم تسايرها الرأي وأصرت علىوجهتها في خصوص المسالة القانونية الواقع النقض من أجلها فوقع الطعن في قرارها من جديد باعتماد نفس المطاعن لذلك تعين عرض المسألة القانونية موضوع الخلاف بين دائرة الاحالة وهذه المحكمة علىنظر الدوائر المجتمعة لتتولى فصلها وفقا لما تقتضيه احكام الفصل 191 من م م م ت .
من جهة الاصل :
حيث ركز نائب الطاعنة مذكرة أسباب طعنه على استعراض مختلف المراحل القضائية التي قطعها النزاع بين الطرفين حتى آلت الى صدور الحكم المطعون فيه الذي اعتبر ان قيام المدعي في الاصل بالدعوى الحوزية قياما وجيها لثبوت حوزه ولانه يستهدف رد الاعتداء المسلط على ذلك الحوز من طرف الغير ولم يدع الاستحقاق وان الطاعنة بوصفها معترضة على الحكم الذي قضى بكف الشغب لم تدل بما يفيد ان العقار أين حصل الشغب هو علىملكها لان ملكيتها مشتركة مع الغير ولم يقع فرز منابها بصورة قانونية اضافة الى انعدام الدليل على ان مساحة الارض المحكوم فيها بكف الشغب ما تزال على ملك المعترضة وذلك على الرغم من توجيهات القرار التعقيـبي الذي اجرى مقابلة بين الفصلين 307 من م ح ع و54 من م م م ت أفرز من خلالها خصوصية دعوى كف الشغب في العقار المسجل عنها في العقار غير المسجل باعتماد الملكية محورا مميزا بالنسبة لدعوى كف الشغب في العقار المسجل عن دعوىالحوز في العقار غير المسجل لان الاولى ثبت فيها حق الملكية بمفعول التسجيل فاصبح غير قابل للنقاش من الناحية الاستحقاقية بما لا يدعو الى توفر شرائط الشغب الحوزي المتعلق بالعقارات الثانية وهي غير المسجلة وعلى ذلك لاحظ نائب الطاعنة ان الحكم المعقب اخطا في تطبيق الفصلين السالفي الذكر وخالف اتجاه الدوائر المجتمعة بقرارها عدد 11428 الصادر في 13 ديسمبر 1985 والمدرج بنشرية محكمةالتعقيب لعام 1985 الجزء الاول صحيفة 245 الذي ابرز اوجه الاختلاف بين دعوى كف شغب الانتفاع في العقار المسجل المنصوص عليها بالفصل 307 من م ح ع وبين دعوى كف الشغب في العقار غير المسجل المنصوص عليها بالفصل 51 من م م م ت يتمثل في الاساس القانوني لكل منهما فالاولى سببها القانوني حق الملكية نفسه للعقار المسجل والثانية سببها الحوز للعقار غير المسجل وان الملكية في العقارات المسجلة حسب الفصل 307 تشمل الاستعمال والاستغلال حسبما يقتضيه الفصل 17 من م ح ع بما فيها الحوز الذي هو مقترن اقترانا لصيقا بحق الملكية وا ن الدعوى المقام بها في قضية الحال استندت الى توفر شروط الدعوى الحوزية دون ادعاء الملكية بما أدى الى فصل حق الملكية في العقارات المسجلة عن اهم شروطه وهو الانتفاع والاستغلال والاستعمال وان اعتبار الحوز يسري في العقارات المسجلة يعد مخالفة للفصل 307 المذكور .
وحيث ومن جهة اخرى فان الحكم خالف احكام الفصلين 56/63 من م ح ع لانه مادام قد ثبت من تطبيق الرسم العقاري عدد 39439 علىمحل النزاع ان المساحة المتنازع في شانها هي من مشمولات ذلك الرسم ولم تشملها عقود التفويت الصادرة عن الطاعنة للمعقب عليها فانها تعتبر ما تزال مالكة بالرسم المذكور لعدم حصول ما ينفي حالة الشيوع قانونا ويبقي الطاعنة شريكة في ملكية كل اجزاء العين بمايخولها حسب الفصل 63 حق القيام بحفظ المشترك والاعتناء به ومن اوجه الحفظ المطالبة بكف الشغب الصادر عن معاقديها اللذين استمدا حقوقهما منها وهي حقوق تنحصر فيما هو مبني دون المساحات البيضاء .
وحيث رد على ذلك المعقب ضدهم ورثة المرحوم بوجمعة بن علي بن محمد البجاوي بان مورثهم لم يقم بدعوى استحقاقية حتى تدعي الطاعنة حصول ضرر لها من ذلك ثم ان هذه الاخيرة وحسب تنصيصات شهادة الملكية فانها تملك السدس من كامل العقار على الشياع بمعية الغير وان ذلك السدس قد بنته وفوتت فيه بأكمله الى الغير بما فيهم المورث بما لم يعد لهامعه من صفة تخولها القيام في خصوصه وان الفصل 63 من م ح ع يقوم حجة على الطاعنة لان ما قام به المورث هو حماية للعقار ومحافظة عليه وان الشهادة المدلى بها هي من صنيع الطاعنة وبطلب من المعقب عليه الثاني مما يدل على حصول التواطئ بينهما .
على أن ما ورد بالقرار التعقيبي غير ملزم لدائرة التعهد لانه ورد مجانبا للصواب ضرورة ان أساس الادعاء هو الاعتراض على قرار استئنافي قضى بكف الشغب ولم يبت في الملكية ومع ذلك فان القرار المذكور اعتبر ان الموضوع يتعلق بحق الملكية مما لا وجه له .
وحيث ان قلم الادعاء العام بعد اطلاعه علىمختلف المظروفات بما اشتملت عليه منالبيانات وبالوقوف علىالمطعنين وما وقع به الرد عليهما فانه من اللازم اساسا وضع النزاع في اطاره العام لاستيضاح وجه الاختلاف بين طرفي الخصومة .
وحيث وعلى هذا الاساس فان الاشكال مثار الجدل القانوني الذي ظل قائما في هذه القضية بين الدائرة الصادرة عنها الاحالة ومحكمة الموضوع التي عهد اليها باعادة النظر في النزاع تمحور حول الطبيعة القانونية والخصوصية الذاتية لدعوى كف الشغب او الدعوى الحوزية بالنظر الى متعلقها اذا ماكان عقارا مسجلا ام عقارا غير مسجل وما إذا كان لصنف العقار ونوعيته طبيعة خاصة وذات اثر فاعل في تكييف الدعوى بما يجعلها تختلف من عقار الى آخر اختلافا يمس شرائطها ويتناول مقوماتها ويؤثر بالتالي في كيانها ام ان الامر علىخلاف ذلك وبالتالي فانه كائنا ما كان موضوع الدعوىوالغاية منه عقارا مسجلا ام غير مسجل فان الدعوى الحوزية بشرائطها وحسب تعريفها موضوع الفصول 51/52/54 ومايليها من م م م ت تعتبر قاسما مشتركا بينهما ويمكن التاسيس عليها والاستناد اليها في طلب الحكم بكف الشغب علىاطلاقه ومهما كانت طبيعة العقار موضوع الشغب وصنفه ام ان الامر يقتضي التفريق وجوبا ويستدعي التقيد بصنف العقار لتحديد طبيعة الدعوى لسيما وقد جاء الفصل 307 من م ح ع باحكام خاصة تنطبق على العقارات المسجلة دون غيرها وهي احكام تختلف اساس واحكام الفصل 51 ومابعده من م م م ت .
وحيث أنه من المفيد التذكير بان دعوى كف الشغب في الانتفاع بعقار مسجل المنصوص عليها بالفصل 307 من م ح ع تتميز عن الدعوى الحوزية الواردة بالفصل 51 من م م م ت من خلال استبعادها الشروط المتعلقة بممارسة الدعوى الحوزية ثم لشمولها جميع الدعاوي المنصوص عليها بالفصل 52 من م م م ت اضافة الى ان الاعتداء على عقار مسجل يشكل جنحة يعاقب عليها القانون الجزائي.
وحيث وبهذا التصور فان دعوى الفصل 307 من م ح ع تستبعد شروط ممارسة الدعوى الحوزية على معنى الفصل 51 من م م م ت على اساس الاعتبارات التالية :
حيث ولئن جعل المشرع الحوز هو اساس الحماية القانونية في الدعوى الحوزية حسب الفصل 51 من م م م ت فانه نص ضمن الفصل 307 من م ح ع على ان الحوز غير ممكن في العقار المسجل وبذلك يكون قد استبعد أحد أهم آثار الحوز وهو اضفاء الحماية عليه بواسطة الدعوى الحوزية .
فما هو ياترى أساس الحماية الذي ترتكز عليه دعوى كف الشغب في الانتفاع بعقار مسجل ؟
حيث ان الحوز لا يترتب عنه أي أثر في العقار المسجل مهما طالت مدته وقد جاء بالقرار التعقيبي المدني عدد 6437 الصادر في فاتح أفريل 1969 : "ان العقارات المسجلة لا يمكن القيام فيها بدعوى الحوز سواء كان الحوز مكسبا للتملك او كان القصد منه حماية اليد المالكة التي تستند الى الحوز بصفة الملكية حسب الفصل 307 من م ح ع وتاسياس على ذلك فانه لا يجوز للمحكمة ان تنظر في الحوز قبل التحقق من مسألة التسجيل " .
وحيث واثر صدور هذا القرار ذهب بعض الفقهاء الى امكانية ممارسة مالك العقار المسجل للدعوى الحوزية لكف الشغب الحاصل له في الانتفاع بعقاره المسجل ، وقد جاء بالقرا رالتعقيبي المدني الصادر عن الدوائر المجتمعة تحت عدد 11428 بتاريخ 13 ديسمبر 1985 أن أبرز أوجه الاختلاف بين الدعوى الحوزية على معنى الفصل 51 من م م م ت ودعوى كف الشغب في العقار المسجل على معنى الفصل 307 من م ح ع هو ان الاولى اساسها الحوز للعقار غير المسجل في حين ان الثانية اساسها حق الملكية للعقار المسجل ، فالدعوى الحوزية على معنى الفصل 51 المذكور لا تنطبق الا في العقارات غير المسجلة لان العقار المسجل تقع حمايته بواسطة دعوى الفصل 307 من م ح ع التي لا تستند على الحوز وانما تستند على الملكية المسجلة فالقائم على اساس النص القانوني الاخير لا يمكنه الارتكاز علىالحوز وانما هو يستمد الحماية القانونية لحقه من خلال التسجيل العقاري اذ اراد المشرع ان يضفي على العقار المسجل حماية خاصة تعفي صاحب الحق من شروط مباشرة الدعوى الحوزية على معنى الفصل 51 من م م م ت لانه لا أثر للحوز في العقار المسجل الذي لم يعد قابلا للاكتساب بمرور الزمن ثم ان المشرع لم يشترط القيام في آجال معينة لممارسة دعوى كف الشغب في الانتفاع بعقار مسجل علىخلاف ما هو موجود بالدعوى الحوزية حسب الفصل 51 المذكور التي تقتضي ان يكون القيام في خلال اجل عام من تاريخ وقوع الشغب وقد ذهب بعض الفقهاء الى اعتبار ان الشغب الذي اراد المشرع دفعه بواسطة دعوى كف الشغب في الانتفاع بعقار مسجل يختلف تماما عن الشغب الذي نص عليه الفصل 53 من نفس المجلة فلئن كان الشغب في دعوى الفصل 51 ذو طبيعة حوزية فانه في دعوى الفصل 307 من م ح ع ذو طبيعة استحقاقية.
وحيث ان هذا الجانب من الفقهاء يرى ان الشغب الحاصل في الانتفاع بعقار مسجل لا يمكن ان يكون من نفس طبيعة الشغب الواقع في عقار غير مسجل وهاته الاختلافات تؤدي بالضرورة الى التاثير على طبيعة الدعوىالتي ينص عليها الفصل 307 التي تحمي مالك العقار المسجل فالشغب هو في الواقع ذو طبيعة استحقاقية لان من يشاغب في عقار مسجل لا يستند على الحوز وانما يرتكز على امكانية المطالبة بحق عيني على العقار المسجل وهكذا فان الاتجاه الفقهي يختلف عن التعريف الذي اورده قرار الدوائر المجتمعة السابق الالماع اليه من ان الشغب الواقع في الانتفاع بعقار مسجل لا يختلف عن الشغب الحاصل في عقار غير مسجل نظرا لشمولية عبارة الفصل 53 من م م م ت معتمدا في ذلك على ان كلمة امر الواردة بنص التعريف المذكور عامة ومطلقة لذلك فهي تشمل كافة انواع الشغب سواء كان من قبيل الاعتداء المادي او غيره وان محاولة البحث عن فوارق في طبيعة الشغب بين دعوى كف الشغب في العقار المسجل وغير المسجل لا طائل من ورائها نظرا لعموم واطلاق لفظ :"أمر " المشار اليه في تعريف الشغب بالفصل 53 المذكور وهو ما يدل على ان محكمة التعقيب تنفي أي قيمة للخوض في مسالة تعريف الشغب الحاصل في الانتفاع بعقار مسجل نظرا لكونه لا يختلف عن الشغب الذي يؤدي الى ممارسة الدعوى الحوزية حسب الفصل 51 من م م م ت فدعوى كف الشغب على معنى الفصل 307 هي ذات طبيعة خاصة تختلف عن الدعوى الحوزية على معنى الفصل 51 لاستبعادها شروط الحوز كاساس لممارستها فالمشرع نفى عن الحوز في العقار المسجل كل قيمة قانونية لانه اراد حماية العقار المسجل حماية مطلقة من خلال استبعاده لشروط الدعوى الحوزية وذلك اعتمادا على انالملكية اصبحت ثابتة بحصول التسجيل العقاري فالقائم يكون ملزما باثبات امرين هما صفته كمالك للعقار المسجل وحصول الشغب الواقع له في الانتفاع بعقاره المسجل دون ان يكون ملزما ببيان نوع الشغب عكس ماهو الشان بالنسبة للعقار غير المسجل الذي تختلف فيه شروط القيام باختلاف متعلق الدعوى فالفصل 307 يشمل جميع انواع الشغب الحاصل في الانتفاع بعقار مسجل دون ان يميزها في اطار دعاوى مستقلة من جهة شروطها كما هو الشأن بالنسبة للدعوى الحوزية على معنى الفصل 51 من م م م ت .
وحيث وعلى ضوء هذه البيانات والشروح حول الطبيعة القانونية لدعوى كف الشغب في العقار المسجل من جهة كونها تنهض على اسباب هي ليست الاسباب الواردة بدعوى كف الشغب في العقار غير المسجل على معنى الفصل 51 وما يليه من م م م ت وعلى الاخص فيما يتعلق بعنصر الملكية وهو ما كان سبق للدائرة التعقيبية التي تعهدت محكمة الحكم المنتقد باحالة منها أن أوضحته وفصلت فيه القول بشكل من الوضوح والصفا بحيث لا يستحق المزيد فانها مع اصرارها على وجهتها في شان عدم اخذها بمسايرة دعوى الطاعنة بعلة ان الامر يتعلق بدعوى حوزية وليس متعلقة الاستحقاق اضافة الى ان استحقاق الطاعنة في عقار التداعي غير ثابت لان ملكيتها في كامل الرسم العقاري واقعة على الاشاعة ولم يقع وضع حد لها بافراز منابها وحصره في ذلك الموضع فانما هو محض خطا وقصور في تصور حقيقة الوضع القانوني لدعوىكف الشغب في العقار المسجل وذلك على النحو السالف البيان فاضحى بذلك قضاء الحكم المعقب متجاوزا لمقتضى الفصل 307 من م ح ع ومحرفا له ومسيئا لفهمه بصورة جعلته يقع في الخطا الموجب للنقض تامينا لسلامة تطبيق القانون وذلك علىنحو ما ورد بالمطعنين الواجب الاخذ بهما واعتمادهما لوقوعهما على نهج صحيح وتحليل مصيب لمقتضى الفصلين 307 من م ح ع و54 من م م م ت .
لــذا:
وبناءا على ما تقدم بسطه :
نطلب من جناب الدوائر المجتمعة قبول مطلب التعقيب شكلا وأصلا والنقض مع الاحالة والاعفاء والترجيع .

تحريرا في :20 أكتوبر 2000



المدعي العام